L’interprétation de R. Florka

Apesar dos muitos discursos no mundo jurídico acerca do fim ou limitação da soberania dos Estados e, principalmente, da superação do conceito de território como compreendido atualmente, não há um ordenamento único a regular as diversas situações que o ciberespaço pode suscitar. Por isso, há que se reconhecer os limites de duas jurisdições com base nos textos normativos que cada Estado possui.

Nosso Ordenamento Jurídico, ao tratar da aplicação da lei penal, adota como regra geral o Princípio da territorialidade, que advém do conceito de soberania, segundo o qual, a cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos acontecimentos dentro do seu território (NUCCI, 2009).

Afirma Rus (apud CONTE, 2008, p. 122):

Os critérios que regulam a aplicação da lei penal no espaço vigentes na maioria dos ordenamentos jurídicos estão baseados na utilização do princípio da territorialidade como pauta básica, complementando com outros inspirados na idéia de extraterritorialidade (geralmente personalidade ativa, personalidade passiva, real ou da proteção de interesses e justiça universal). Nesse sentido, responde também, quase sempre, a determinação do lugar do cometimento do delito, que se faz comumente a partir da mesma finalidade político-criminal de favorecer a competência do Estado para processar e punir comportamentos criminais, que direta ou indiretamente, próxima ou remotamente, afetam ou podem afetar seus interesses.

O artigo 5º, caput, do Código Penal ao tratar da competência territorial, determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido em território nacional. Pela redação do mencionado artigo, percebe-se que o Brasil não adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situações pode abrir mão da aplicação de sua legislação (GRECO, 2010).

Com relação ao lugar do crime, o Código Penal brasileiro adotou a teoria da ubiqüidade, conforme se verifica no seu art. 6º, assim redigido:

Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorre a ação ou a omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Portanto, pela Teoria da Ubiqüidade a competência se dá pelo lugar do crime, compreendendo o lugar em que se realizou qualquer dos momentos do iter

criminis, seja da prática dos atos executórios, seja da consumação. Ocorre que,

normalmente, nos crimes cometidos através da internet, o iter criminis se desenrola em diversos lugares. Surge aí o grande problema da competência.

Nos dizeres da Min. Maria Thereza de Assis Moura:

Nos dias atuais, é cediço que a rede mundial de computadores mostra-se como meio eficaz, se não o mais, a tornar públicas informações de quaisquer gêneros, e, inclusive, aquelas que a lei penal tipifica como ilícitas, [...]. É certo, ainda, que tais informações são acessíveis em qualquer parte do mundo em que se disponha de um terminal de computador conectado à referida rede. E é justamente esta diversidade de locais em que a informação pode ser acessada que revela o engessamento das normas de direito processual penal frente às inovações tecnológicas perpetrada pelo homem, ante a dificuldade de identificação do local da consumação do ilícito [...] (CC 29886, Rel. Min. Mª Thereza de Assis Moura, julgamento em 12.12.2007, Terceira Seção, DJ de 01.02.2008) Por sua vez, Siqueira (apud ROSSINI, 2003, p. 143) demonstra que a correta fixação da competência está entrelaçada aos conhecimentos de princípios de direito material:

A maior dificuldade com que se defronta no trato com o tema da consumação é a de sua variação, que se observa nas diversas classificações de crimes, sem falar, é claro, em outras dificuldades, advindas do tipo penal, colocadas na necessidade de compreensão segura de sua composição. Umas, ricas em variações elementares, outras, mais simples, requerendo menor esforço exegético no juízo de tipicidade. Tais dificuldades, com assento no direito Penal, vão repercutir no processo penal. A competência em matéria penal é exemplo elucidativo. As incertezas, tantas as registradas em matéria de competência, com reflexo negativo na prestação jurisdicional – em que todos esperamos a melhor possível, decorrem, induvidosamente, de insatisfatório estudo que se dispensa ao tipo penal e à sua consumação.

Primeiramente, urge saber se os lugares diferentes encontram-se no mesmo país ou em algum outro. Aqueles crimes que se desenvolvem em diferentes lugares, entretanto, em um mesmo país, denominam-se delitos plurilocais. Já aqueles que se desenrolam em diferentes países, são chamados de crimes à distância (INELLAS, 2009).

No caso de um crime onde a conduta e o resultado ocorrem dentro do território nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal) aplica-se a teoria do resultado, prevista no art. 70, caput, do Código de Processo Penal, segundo o qual,

a competência será determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução (CAPEZ, 2008).

Acerca da regra de fixação de competência, Karam (2004, p. 60) assevera que:

[...] no processo penal, em que as regras sobre a competência territorial estabelecem como foro comum o lugar da consumação do delito, o que se leva em conta não é o interesse de qualquer das partes, mas, sim, o interesse público, manifestado que em função da repercussão do fato na localidade onde se deu seu cometimento, quer em função do bom funcionamento da máquina judiciária, já que ali haverá, em tese, maior facilidade de obtenção de provas, a favorecer a maior exatidão possível na reconstituição dos fatos, maior exatidão esta especialmente necessária no processo penal.

E, no caso de um crime ser praticado em território nacional e o resultado ser produzido no exterior, ou vice-versa (crime a distância), aplica-se a teoria da ubiqüidade prevista no art. 6º do Código Penal. Assim, o foro competente será tanto o do lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução ou, quando o último ato for praticado fora do território nacional, será competente o lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. (art. 70, § §1º e 2º, do Código de Processo Penal).

Assim, pela teoria da ubiqüidade, basta a realização de um só fragmento da conduta punível em território pátrio para que a ela se aplique a lei brasileira, ainda que se verifique o restante da conduta e mesmo o evento no exterior, em sua forma tentada ou consumada (COSTA JÚNIOR apud ROSSINI, 2003).

Importante destacar, assim como o fez Nucci (2009, p. 120) o aparente conflito entre os artigos acima mencionados:

Conflito entre o art. 6º do CP e o art. 70 do CPP: levando-se em consideração que o art. 70 do Código de Processo Penal estabelece que a competência será determinada pelo ‘lugar em que se consumar a infração’, poder-se-ia sustentar a existência de uma contradição entre a lei penal (teoria mista) e a lei processual penal (teoria do resultado). Ocorre que o art. 6º do Código Penal destina-se, exclusivamente, ao denominado direito penal internacional, ou seja, à aplicação da lei penal no espaço, quando um crime tiver início no Brasil e terminar no exterior ou vice-versa (é o denominado ‘crime à distância’). Para delitos cometidos no território nacional, continua valendo o disposto no art. 70 da lei processual.

Por fim, Rossini (2003, p. 145/146) afirma que a ordem jurídica brasileira é apta a dirimir qualquer conflito de competência, veja:

[...] para se fixar a competência de uma infração penal telemática, o operador deverá formular raciocínio idêntico ao que faz com relação aos crimes ditos tradicionais: se material, formal, de mera conduta; se tentado, consumado etc. [...] as normas de fixação de competência existentes não necessitam de qualquer alteração para tratar das infrações penais telemáticas. Basta boa vontade do operador que, repita-se, deve conhecer o direito material para classificar exatamente o delito que a ele se apresenta.

Além das normas contidas nos códigos, existe também alguns critérios a serem observados para a definição da jurisdição. Dentre esses critérios se destaca o da proibição de jurisdições irrazoáveis, ou seja, deve-se evitar a fixação de uma jurisdição que não tenha relação com nenhum dos pontos finais ou iniciais da conexão ou da comunicação (CONTE, 2008).

Nesse sentido, Albuquerque (2006, p. 63) expõe que:

A criminalidade informática não conhece fronteiras. Com uma troca de dados ou o envio de um e-mail, a informação remetida, muitas vezes, passará, em poucos segundos, por dezenas de servidores, antes de atingir o destinatário. Em virtude da estrutura descentralizada da internet, o caminho a ser tomado pelos dados não pode ser previsto, nem determinado pelo internauta. Um e-mail enviado do Brasil para os EUA pode passar pelo Reino Unido, caso o fluxo de dados entre aqueles países estiver congestionado.

Logo, essa jurisdição, que nada mais é do que um ponto de conexão entre dois países, deve ser afastada sob pena de haver decisões descabidas e inócuas.

Fala-se que outro ponto importante a ser considerado seria a do local de conexão à rede, aliado ao primeiro critério que afasta a jurisdição irrazoável. Porém, esse critério só deve ser analisado à luz do caso concreto, uma vez que o local da conexão ou resultado naturalístico, pode não auxiliar na determinação da jurisdição, como nos casos em que o acesso a rede ocorre por ataques botnets, wirelless, utilização de Proxy, entre outros (CONTE, 2008).

Outro critério que merece ser observado é de que o lugar onde estão hospedados fisicamente os dados não pode servir de parâmetro para definir a jurisdição.

Quanto à discussão da jurisdição aplicável em processos judiciais envolvendo sites da internet e companhia de fora do Estado, Valin (apud

FERREIRA, 2008) apresenta uma decisão proferida pela corte da Califórnia, território dos dois maiores sítios de hospedagem gratuita de páginas da internet, oportunidade que uma junta de três juízes da Corte de Apelação decidiu que o Estado da Califórnia não tem jurisdição sobre os sites da internet que estejam hospedados em servidores localizados no Estado.

Nesse sentido, explicou o Procurador da República Sérgio Gardenghi Suiama (apud CONTE, 2008, p. 140):

Assim, nos casos de serviços remotos dirigidos a brasileiros, em língua portuguesa, com o perfil do público brasileiro e etc, tal como o Orkut, deve prevalecer o lugar da conexão para definir a jurisdição e não a localização física do servidor.

Vale destacar ainda, que é inegável a necessidade de cooperação internacional entre os Estados, independentemente de qual será o responsável pela aplicação da legislação.

Ademais, diferentes legislações penais pelo mundo dificultam o combate a este tipo de criminalidade. Diante desse tratamento punitivo diverso, emerge a necessidade de adoção de um documento internacional objetivando uma uniformidade e harmonização não dos ordenamentos jurídicos como um todo, o que seria bem complicado, mas de parâmetros globais de prevenção e repressão a estes delitos informáticos, uma vez que eles possuem caráter transnacional (CONTE, 2008).

Enfim, se o aplicador do Direito chegar à conclusão que o caso apresentado é concernente a jurisdição brasileira encontrará, agora no âmbito brasileiro, outro dilema a ser enfrentado.