L’expertise

Uma categoria jurídica não compreende ideias absolutas ou imutáveis. A complexidade e a mutabilidade dos contextos e realidades conjunturais de cada época social condicionam as particularidades e vicissitudes, que são analisadas na medida em que as mudanças florescem no seio da sociedade. Assim é e foi o instituto jurídico dos danos imateriais.

O instituto do dano era essencialmente bilateralizado. Dividiam-se os danos em patrimoniais e morais. Os danos patrimoniais seriam todas as ações e as omissões que afetassem o patrimônio de outrem, enquanto o dano moral representava um conceito “guarda- chuva”, sob o qual se reuniam as mais variadas espécies de danos e prejuízos que não

afetavam diretamente o patrimônio alheio.69 Todavia, a doutrina passou a fazer uma

abordagem mais articulada e próxima da realidade fática, propósito que não tardou a vir a lume nos tribunais, dividindo o instituto em danos materiais e danos imateriais, sendo este último gênero que comporta subclassificações.

A origem dessa doutrina de mudança paradigmática em relação aos danos extrapatrimoniais é proveniente da Itália. Os danni esistenziali surgiram como uma espécie de resposta da doutrina e da jurisprudência à limitação do ordenamento jurídico italiano em

relação aos danos extrapatrimoniais.70 Identificaram-se diversos casos concretos que não

poderiam ser decididos sob o rótulo clássico dos danos patrimoniais. O dano existencial passou a ser entendido como qualquer prejuízo que o ilícito provoque sobre atividades não econômicas do sujeito, seja alterando seus hábitos de vida, sua maneira de viver em sociedade, seja perturbando sua rotina diária e o privando da possibilidade de exprimir e de realizar sua personalidade no mundo externo.

No Brasil, dos anos de 1920 até a promulgação da Constituição da República de 1988, reconhecia-se, somente em caráter excepcional, a indenização por danos extrapatrimoniais. Mas a partir do advento da Constituição, passou-se a admitir existência de possibilidade de

indenização de tais danos.71 Antes da Constituição de 1988, o ser humano valia e era,

juridicamente, protegido pela renda que produzia e pelos bens que tinha, enquanto que,

69

SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 174.

70 _{NETO, Eugenio Facchini; WESENDOCK, Tula. Danos existenciais: “precificando” lágrimas? Revista de}

Garantias e Direitos Fundamentais. Vitória, número 12, p. 37.

depois, com o advento da chamada teoria do interesse, o ser humano passou a ser considerado como um valor em si, independentemente de condições alheias à sua própria integridade psicológica e física. O direito penal era o meio por excelência para se tratar de dano

decorrente da prática de ato ilícito, sendo a responsabilidade civil um meio excepcional.72

Todavia, na atualidade, a análise dos danos extrapatrimoniais não se pode limitar sob a vertente do dano moral, devido ao direito à existência digna das pessoas, que exige ampla proteção contra danos injustos causados a qualquer bem. Nessa seara, podemos reconhecer, além do dano moral, por exemplo, o dano estético, o dano biológico e o dano existencial. Sobre o dano existencial, especificamente, preleciona Flaviana Rampazzo Soares:

A lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoa ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificarem sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina.73

Em verdade, portanto, como decorrência das infrações laborais, surgem, além dos direitos patrimoniais que devem ser reparados, um tipo de dano simultâneo e externo aos demais, que diz respeito à existência digna da pessoa humana.

O dano existencial se caracteriza como a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade de uma pessoa, englobando a ordem pessoal ou social. É uma afetação negativa (Total ou parcial, permanente ou temporária) à uma atividade isolada ou a um conjunto de atividades que a vítima do dano tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em decorrência do efeito lesivo, necessitou modificar ou suprimir em sua

forma de realização.74

Amaro Alves de Almeida Neto indica sintomas possíveis do dano existencial:

As atividades realizadoras da pessoa humana (Comprometidas mais ou menos definitivamente); os transtornos da agenda cotidiana, um relacionamento diferente com o tempo e com o espaço, a renúncia forçada a – muitas ou poucas – ocasiões felizes. O pioramento da qualidade de vida.75

72 _{COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. Revista dos}

Tribunais. São Paulo, volume 80, número 667, p. 8.

73

SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 27.

74 _{SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2009, p. 44.

Como dito, o dano existencial diz respeito às atividades realizadoras do indivíduo, traduzindo-se como a lesão a qualquer interesse juridicamente relevante para a pessoa, ressarcível em suas consequências patrimoniais. A respeito, leciona Júlio César Bebber:

Por dano existencial (Também chamado de dano ao projeto de vida ou 'prejudice d'agrément' – perda da graça, do sentido) compreende-se toda lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital.76

Hidemberg Alves da Frota subdivide o dano existencial em dano ao projeto de vida e à vida de relações:

Subdivide-se no dano ao projeto de vida e no dano à vida de relações. Em outras palavras, o dano existencial se alicerça em 2 eixos: de um lado, na ofensa ao projeto de vida, por meio do qual o indivíduo se volta à própria autorrealização integral, ao direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espaço-temporal em que se insere, às metas, objetivos e ideias que dão sentido à sua existência; e, de outra banda, no prejuízo à vida de relação, a qual diz respeito ao conjunto de relações interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua história vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudável, ao comungar com seus pares a experiência humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoções, hábitos, reflexões, aspirações, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contínuo (Processo de diálogo e dialética), em torno da diversidade de ideologias, opiniões, mentalidades, comportamentos, culturas e valores ínsitos à humanidade.77

Toda alteração relevante da qualidade de vida, repercutindo de maneira consistente sobre a existência da pessoa, advinda de ofensas que não se enquadram como danos patrimoniais ou biológicos em sentido estrito, pode ser identificada como dano existencial. A potencialidade de tais danos acaba abrangendo não só as atividades perdidas ou comprometidas pelo indivíduo, mas também aquelas que razoavelmente a pessoa poderia vir a desenvolver. É a configuração da “perda de chance”, em que a vítima se vê frustrada de uma

justa expectativa de exercer certas atividades diante da conduta do ofensor.78

Tribunais, São Paulo, Volume 6, Número 24, 2005. Disponível em http://principo.org/dano-existencial-a-tutela- da-dignidade-da-pessoa-humana-amaro.html; acesso em 25.10.2018.

76

BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais – Estético, biológico e existencial: breves considerações. São Paulo: Revista LTr – Legislação do trabalho, Volume 73, janeiro de 2009, p. 28.

77 _{FROTA, Hidemberg Alves da.Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Eletrônica – Tribunal}

Regional do Trabalho do Paraná, Volume 2, Número 22, setembro de 2012. Disponível em https://juslaboris.tst.jus.br/handle/20.500.12178/95532; acesso em 25.10.2018.

A doutrina, contudo, não é unânime ao abordar a perda de chance na configuração do dano existencial. Jorge Cavalcanti Boucinhas e Rúbia Zanotelli de Alvarenga traçam a distinção entre os institutos, expondo a possibilidade de cumulação:

A distinção a ser feita entre o dano existencial e a perda de uma chance parte da premissa de que, nesta se perdeu uma oportunidade concreta e se sofreu um prejuízo quantificável, a partir da probabilidade de êxito no desiderato frustrado, e naquele o que deixou de existir em decorrência foi o direito de exercer uma determinada atividade e de participar de uma forma de convívio inerente à sua existência, que não pode ser quantificado, nem por aproximação, mas apenas arbitrado. As duas figuras podem, eventualmente, ser cumuladas. Imaginemos o exemplo de um maratonista de alto nível que sofre um acidente de trabalho que o impossibilita de correr para o resto de sua vida às vésperas de uma corrida, cuja premiação era de determinado valor. Nesse caso, está-se diante de hipóteses de dano moral, existencial e de perda de uma chance. O dano moral pela frustração, pelo dissabor e pela dor provocada pelo ocorrido; a perda da chance de aumentar o patrimônio em tal valor, decorrente da não participação na corrida, e o dano existencial por não mais se poder dedicar a essa atividade esportiva.79

Quanto aos requisitos a serem analisados para a aferição do dano existencial no caso concreto, Júlio César Bebber os enumera em quatro:

a) a injustiça do dano. Somente o dano injusto poderá ser considerado ilícito; b) a situação presente, os atos realizados (Passado) rumo à consecução do projeto de vida e a situação futura com a qual deverá resignar-se a pessoa; c) a razoabilidade do projeto de vida. Somente a frustração injusta de projetos razoável (Dentro de uma lógica do presente e perspectiva de futuro) caracteriza dano existencial. Em outras palavras: é necessário haver possibilidade ou probabilidadede realização do projeto de vida; d) o alcance do dano. É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (Comprometido) a realização do projeto de vida (Importando em renúncias diárias.), que, agora, tem de ser programado com as limitações que o dano impôs.80

Em complementação, é necessário, ainda, ser identificada uma alteração do standard (Padrão usual de conduta da pessoa na realização dos seus interesses), qualitativo e quantitativo do bem-estar correspondente ao modus vivendi da vítima, atingindo diretamente atividades biológicas de subsistência, relações afetivo-familiares, relações sociais, atividades culturais, religiosas e recreativas, ou quaisquer outros setores que possam lesar a serenidade familiar, a salubridade do ambiente, a tranquilidade nas tarefas laborais etc. Tudo isso, obviamente, sendo observada a presença de dano juridicamente relevante, conduta (Ação ou

do Advogado, 2009, p. 45.

79 _{BOUCINHA FILHO, Jorge Cavalcanti; ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. O dano existencial e o direito do} trabalho. Revista Eletrônica – Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, Volume 2, Número 22, setembro de

2012. Disponível em https://juslaboris.tst.jus.br/handle/20.500.12178/39828; acesso em 25.10.2018.

80 _{BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais – Estético, biológico e existencial: breves considerações. São}

omissão), nexo de causalidade entre ambos e nexo de imputação sobre o responsável.81

Uma das áreas em que se observa, atualmente, um significativo aumento de demandas quanto ao reconhecimento de danos existenciais é o direito do trabalho. Pode-se observar a ocorrência de tais danos na seara trabalhista nas hipóteses em que se verifica o trabalho em condição degradante ou análoga a de escravo, em que o empregador acaba coagindo o trabalhador a realizar tarefas em condições subumanas, referentes ao horário da jornada, às condições de higiene, alimentação e habitação disponíveis, sem contraprestação pecuniária, ou criando meios para que a remuneração acabe sendo consumida para suprir as consequências do ilícito na vida da pessoa.

Pode-se dar, também, em decorrência das longas e extenuantes jornadas de trabalho (Ainda que pagas as horas extraordinárias), não concessão de férias, acidentes de trabalho, ocorrência de doenças laborais. São situações em que o projeto de vida e a vida de relações do trabalhador são afetados. Sônia Mascaro Nascimento ensina que o dano existencial na relação de trabalho se pode dar:

[…] pela não concessão de férias por um longo período, pela sobrecarga de horas extras além do limite legal de forma habitual, tudo de modo a causar um prejuízo concreto no modo de vida da pessoa (Prejuízo à saúde psíquica) e ou a um projeto de vida (Trancamento da faculdade por não se conseguir comparecer às aulas.), bem como prejuízo concreto no convívio familiar (Divórcio por estar sempre ausente desse convívio).82

As longas jornadas de trabalho, além de desgastar o trabalhador, de forma contrária à legislação, podem impedir o trabalhador de exercer seu direito constitucional ao lazer, afetando a sua dignidade, subtraindo ainda seu direito à convivência social e familiar. Segundo Marcia Novaes Guedes, pode ocorrer o dano existencial:

[…] da dispensa injusta, do rebaixamento de função, da obrigação de trabalhar em condições desconfortáveis e inseguras, da preterição da ascenção profissional e, especialmente, da perda da paz interior, decorrente do assédio sexual ou da vexação e humilhação insidiosas no trabalho.83

Conforme Ilse Marcelina Bernardi Lora, o dano existencial pode ser reconhecido nas

81 _{SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2009, p. 47.

82 _{NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Dano existencial requer prova do prejuízo e nexo de causalidade.}

Disponível em https://www.conjur.com.br/2014-mar-18/sonia-mascaro-dano-existencial-requer-prova-prejuizo- nexo-causalidade; acesso em 25.10.2018.

hipóteses de assédio moral e de lesões por esforços repetitivos:

No âmbito do direito do trabalho, o dano existencial pode estar presente na hipótese de assédio moral. Este, sabidamente, compromete a saúde do trabalhador, que apresenta, segundo as pesquisas, desde sintomas físicos, que incluem dores generalizadas, dentre outros males, até sintomas psíquicos importantes, com destaque para os distúrbios do sono, depressão e ideias suicidas. O evento, além de causar prejuízos patrimoniais, pelo comprometimento da capacidade laboral, pode ensejar sofrimento, angústia, abatimento (Dano moral) e também prejuízos ao projeto de vida, às incumbências do cotidiano, à paz de espírito (Dano existencial). O trabalhador vítima de lesão por esforço repetitivo (LER) e distúrbios ósteo- musculares relacionados ao trabalho (DORT) pode também padecer de dano existencial. As expressões LER e DORT abrangem os distúrbios ou doenças do sistema músculo-esquelético-ligamentar, que podem ou não estar relacionadas ao trabalho. As LER contemplam problemas distintos, de causas diversas. Quando alguma dessas enfermidades tiver como fator desencadeante os movimentos repetitivos no trabalho, merecerá o enquadramento como LER. Se os esforços repetitivos em questão forem executado no exercício de atividade laboral, a LER, então, equiparar-se-á aos DORT, em razão do nexo causal (Ocupacional), caracterizando-se como doença ocupacional (artigo 20, § 2.º, da Lei 8.213, de 24 de julho de 199184). As lesões do sistema músculo-esquelético prejudicam não somente aatividadelaboral,mastambémastarefasdodiaadia,taiscomoahigienização pessoal, a execução de instrumentos musicais e outras atividades de lazer, caracterizando-se, assim, o dano existencial.85

O dano existencial é, assim, consequência externa da infração às normas laborais. Em verdade, na maioria das situações, simultaneamente aos danos que sejam apurados por infrações às normas trabalhistas, haverá de ser reconhecido o reflexo de tais infrações no plano da existência do trabalhador. Haverá condenação, por exemplo, por horas extras trabalhadas a serem indenizadas, mas haverá também o reflexo disso no plano da existênciada pessoa. Haverá, por exemplo, condenação em indenização de férias não gozadas, mas haverá de ser considerado, também, o reflexo da privação no plano existencial, como decorrência dessa ausência de cumprimento da norma protetiva.

Para melhor compreensão do instituto, considerando que se trata de reconhecimento de direito que foi construído a partir de decisões dos tribunais laborais, a melhor forma de abordagem é a de estudos de casos, em que se podem observar melhor os contornos e o conteúdo do dano existencial.

84

BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213compilado.htm; acesso em 25.10.2018.

85 _{LORA, Ilse Marcelina Bernardi. O dano existencial no direito do trabalho. Revista Eletrônica – Tribunal}

Regional do Trabalho do Paraná, Volume 2, Número 22, setembro de 2012. Disponível em https://juslaboris.tst.jus.br/handle/20.500.12178/95533; acesso em 25.10.2018.

3 ESTUDOS DE CASOS: O DANO EXISTENCIAL NA JURISPRUDÊNCIA