Sur le bien de l’enfant - L’autorité parentale conjointe a-t-elle fait ses preuves ?

5.2 Effets

5.2.3 Sur le bien de l’enfant

Comme évoqué précédemment, l’ancien droit ne prenait pas suffisamment en considération le bien de l’enfant (supra 4.5.4). C’était en effet seulement lorsque les parents divorcés ou non mariés s’étaient mis d’accord pour exercer l’autorité parentale conjointe que le bien de l’enfant était pris en considération. Dans le cas contraire, c’est-à-dire à défaut d’accord préalable entre les parents, il n’était pas possible que l’autorité parentale soit exercée en commun, quand bien même cela aurait été dans l’intérêt de l’enfant.

Le but de la réforme était donc de garantir et de replacer le bien de l’enfant au centre de la réflexion²⁶⁹. Pour ce faire, le législateur est parti du principe que l’exercice conjoint de l’autorité parentale était la meilleure solution pour défendre les intérêts de l’enfant, quel que soit l’état civil de ses parents²⁷⁰. Selon certains auteurs, l’exercice conjoint de l’autorité parentale était aussi le mode de prise en charge le plus à même de prendre en considération le

263 Annexe 7, question 8.

264 Annexe 8, question 9.

265 Annexe 9, question 10 ; Annexe 10, question 3.

266 Annexe 7, question 11.

267 Annexe 7, question 11.

268 Annexe 10, question 10 ; Annexe 8, question 10.

269 FF 2011 8315, 8330.

270 FF 2011 8315, 8339.

bien de l’enfant, ce dernier étant dès le départ placé au centre des préoccupations de ses parents²⁷¹.

A la question de savoir si, depuis la réforme, les parents mettaient effectivement plus l’enfant au centre de leur réflexion, Philippe SCHNEIDER nous a répondu qu’en médiation le point commun pour trouver des accords et faire baisser la tension entre les parents portait très souvent sur les enfants²⁷². Il nous a en effet expliqué qu’ils essayaient toujours de travailler sur le couple parental plutôt que sur le couple conjugal afin de trouver des solutions qui soient les plus conformes possible aux intérêts des enfants²⁷³. Bien que les enfants aient toujours été au centre du processus de médiation familiale, et ce même avant la réforme, il nous a expliqué que l’autorité parentale conjointe avait néanmoins permis aux deux parents de se responsabiliser et donc de trouver plus facilement des solutions concernant leurs enfants²⁷⁴. Pour Ida KOPPEN, en revanche, la réforme n’a pas permis de replacer le bien de l’enfant au centre des préoccupations de ses parents, pas plus qu’elle n’a permis de faire diminuer les conflits interparentaux²⁷⁵. Selon elle, ce n’est en effet pas une loi qui permet de changer l’âme, la fragilité, la colère ou la peur qu’un parent peut ressentir lorsqu’on lui retire l’autorité parentale²⁷⁶.

Stephan AUERBACH et Alexandra SPIESS nous ont également répondu que ce n’était pas parce que l’intérêt de l’enfant se trouvait au centre de la conception du droit de la famille que dans la pratique les parents étaient effectivement guidés par ce principe²⁷⁷. Selon eux, les parents sont au contraire le plus souvent guidés par leurs propres droits plutôt que par les besoins de leurs enfants. Dans des situations conflictuelles, les enfants n’existent donc pas plus qu’avant la réforme²⁷⁸. Selon Alexandra SPIESS, si on voulait réellement agir dans l’intérêt supérieur des enfants, il faudrait agir au niveau des conflits car ce sont les conflits qui perdurent entre les parents qui sont les plus délétères²⁷⁹.

Quand nous lui avons ensuite demandé si elle pensait que l’autorité parentale conjointe était la plus à même de défendre les intérêts des enfants, Alexandra SPIESS nous a répondu que l’autorité parentale conjointe participait au bien de l’enfant seulement dans des situations peu conflictuelles²⁸⁰. Pour Philippe SCHNEIDER, le fait que les parents réussissent à se mettre d’accord sur le sort de leurs enfants est aussi moins anxiogène pour eux que de savoir leurs parents en conflit sur tout²⁸¹. D’après lui, l’autorité parentale conjointe a donc un effet pédagogique sur les enfants puisque le fait de voir leurs parents réussir à résoudre leurs difficultés, à discuter et à trouver des accords leur donne le bon exemple à suivre²⁸².

En réalité, comme nous avons pu le remarquer précédemment, le législateur s’est un peu pris les pieds dans le tapis en voulant rétablir l’égalité de traitement entre hommes et femmes tout en prônant le bien-être de l’enfant. Il faut en effet garder à l’esprit qu’il n’est pas toujours

facile ni toujours possible de concilier les deux car le bien de l’enfant commande parfois que ses parents ne soient pas mis sur un pied d’égalité. Nous pouvons par exemple penser à des situations très conflictuelles où le bien de l’enfant commanderait que l’autorité parentale ne soit accordée qu’à un seul parent ou encore au cas de parents divorcés ou séparés qui se seraient eux-mêmes mis d’accord pour que l’autorité parentale soit exercée exclusivement par l’un d’eux. Dans de telles situations, il paraît très difficile de justifier le maintien de l’autorité parentale conjointe au nom du bien de l’enfant.

Finalement, à la question de savoir si l’objectif du législateur de garantir le bien de l’enfant avait été atteint en pratique, Alexandra SPIESS et Ida KOPPEN nous ont très clairement répondu que ce n’était pas le cas²⁸³. L’autorité parentale partait d’une très bonne intention et a permis de rétablir une certaine égalité de traitement entre les hommes et les femmes mais elle n’a pas permis ce qui avait été envisagé initialement par le législateur en ce qui concerne le bien de l’enfant²⁸⁴.

VI. Conclusion

En conclusion de ce travail, nous ne pouvons avoir qu’une réponse nuancée à la question de savoir si l’autorité parentale conjointe a fait ses preuves. A l’issu de nos recherches, nous avons en effet remarqué que certains objectifs poursuivis par le législateur n’avaient été que partiellement, voire absolument pas, atteints en pratique.

En matière d’égalité hommes-femmes, nous avons vu que l’ancien droit créait une discrimination injustifiée à l’égard des pères car il conditionnait l’exercice conjoint de l’autorité parentale au consentement des mères. A défaut de ce dernier, les pères divorcés et non mariés ne pouvaient pas prendre part aux décisions relatives à leurs enfants et étaient complètement écartés de leur vie. En faisant de l’autorité parentale conjointe la règle, le législateur visait donc à rétablir l’égalité de traitement entre les pères et les mères. A notre sens, cet objectif a été atteint, en tout cas en théorie, puisque l’absence d’accord des mères ne permet désormais plus de faire obstacle à l’exercice conjoint de l’autorité parentale²⁸⁵. En cas de divorce ou de séparation, l’autorité parentale continue d’être exercée conjointement et lorsqu’un des deux parents non mariés refuse de déposer une déclaration commune allant dans ce sens-là, l’autre parent peut s’adresser à l’autorité de protection de l’enfant.

Même si les représentants de l’association Père pour Toujours Genève nous ont dit que nous étions encore loin du dogme de l’égalité hommes-femmes et que l’autorité parentale conjointe était seulement symbolique, abstraite et illusoire, il nous semble qu’il faille interpréter leurs propos avec retenue car ils ne sont en contact qu’avec des pères qui rencontrent des difficultés en matière de droit de la famille. A notre sens, leur jugement ne peut donc qu’être biaisé.

En faisant de l’autorité parentale conjointe la règle, le législateur poursuivait également le but de redonner une place d’importance aux pères afin qu’ils ne se sentent plus évincés de la vie de leurs enfants, qu’ils puissent entretenir des contacts réguliers avec eux et qu’ils puissent prendre part aux décisions les concernant. Même si la nouvelle loi n’a pas forcément eu l’effet attendu par les partisans de la réforme et par le législateur, elle a au moins permis aux pères

283 Annexe 10, question 10 ; Annexe 8, question 13.

284 Annexe 10, question 8.

285 CHOFFAT,p. 178.

de s’impliquer davantage dans la vie de leurs enfants²⁸⁶. Dans ce sens-là, la réforme ne peut donc qu’être saluée.

Avant la réforme, les inégalités de traitement étaient aussi grandes entre les parents mariés, non mariés, séparés et divorcés. Nous avons en effet vu que l’autorité parentale conjointe découlait directement de la loi pour les parents mariés alors que les parents divorcés et non mariés devaient présenter une requête commune au juge ainsi qu’une convention détaillée déterminant leur participation à la prise en charge de l’enfant et la répartition des frais d’entretien de celui-ci afin de se voir attribuer l’exercice conjoint de l’autorité parentale (articles 133 alinéa 3 et 298a alinéa 1 aCC). Pour les parents séparés, en revanche, une telle procédure n’était pas exigée, alors même que la séparation était souvent utilisée par les parties comme une étape préalable au divorce. En faisant de l’autorité parentale conjointe la règle, indépendamment de l’état civil des parents, le législateur poursuivait donc l’objectif de rétablir l’égalité de traitement entre les couples mariés, non mariés, séparés et divorcés.

En réalité, cet objectif n’a été que partiellement atteint en pratique puisqu’il subsiste, aujourd’hui encore, des différences selon que les parents soient mariés, séparés, divorcés ou non mariés. Bien que la réforme ait permis aux parents divorcés de continuer d’exercer l’autorité parentale conjointe sans que le dépôt d’une requête commune ne soit nécessaire, le juge du divorce est quand même tenu d’intervenir chaque fois que la question de l’autorité parentale se pose dans une procédure matrimoniale alors que les parents mariés sont titulaires ex lege de l’autorité parentale conjointe²⁸⁷. Et puis, pour les parents non mariés, même si la réforme a permis de simplifier la procédure, une déclaration commune de leur part est encore nécessaire pour que l’autorité parentale soit exercée en commun.

En plus de rétablir l’égalité de traitement entre hommes et femmes ainsi qu’entre les couples mariés, non mariés, divorcés et séparés, la réforme avait pour mission de réduire les conflits parentaux en incitant les parents à communiquer et à coopérer davantage au sujet de leurs enfants. Sur la base des différents avis que nous avons pu récolter, nous nous sommes toutefois rendus compte que, dans les faits, la réforme n’avait pas eu d’impact sur les conflits interparentaux, pas plus qu’elle ne permettait de maintenir une coparentalité positive pour le bien de l’enfant. Par ailleurs, selon certains, la réforme a même fait naître des conflits qui n’existaient pas avant. De ce point de vue-là, la réforme n’a donc absolument pas eu l’effet escompté par le législateur.

Finalement, la réforme visait à favoriser le bien-être des enfants car l’ancien droit ne prenait pas suffisamment en considération cet aspect-là. Nous avons en effet vu qu’avant la réforme, le bien des enfants était tout au plus pris en considération lorsque les parents mariés étaient incapables de s’occuper de leurs enfants et qu’il convenait de leur retirer l’autorité parentale conjointe. Pour les parents divorcés et non mariés, ce n’était que lorsqu’il y avait accord préalable entre eux pour exercer conjointement l’autorité parentale que la question du bien de l’enfant se posait. A défaut d’accord, la question ne se posait donc même pas de savoir s’il aurait été dans son intérêt que l’autorité parentale soit exercée en commun par ses parents.

Bien que dans son Message, le Conseil fédéral ait rappelé à de nombreuses reprises que « le projet d’autorité parentale conjointe tout entier [devait viser] un seul but : le bien de l’enfant »²⁸⁸, il ne semble pas que cet objectif ait effectivement été atteint en pratique.

286 Annexe 10, question 6.

287 FF 2011 8315, 8332.

288 FF 2011 8315, 8330.

Comme déjà évoqué précédemment, le législateur a essayé de justifier l’égalité de traitement hommes-femmes par le bien de l’enfant alors qu’il n’est pourtant pas toujours dans son intérêt que ses parents soient mis sur un pied d’égalité. Lorsque la situation est vraiment conflictuelle et que les parents ne parviennent pas à communiquer ou lorsque les parents se mettent d’accord pour que l’autorité parentale soit exercée par un seul d’entre eux, il vaudrait mieux que le bien de l’enfant l’emporte et qu’il prenne le pas sur cette égalité de traitement que nous voulons à tout prix maintenir. En définitive, même si des efforts ont été faits en la matière, de nombreux progrès restent encore à faire.

Selon nous, il faudrait tout faire pour que le bien de l’enfant soit réellement mis au centre des réflexions du droit de la famille. Pour ce faire, il conviendrait notamment de valoriser le droit à la parole de l’enfant en lui donnant la possibilité d’être entendu pour toutes les situations le concernant²⁸⁹. Comme l’a dit Anne REISER,il ne s’agirait plus de discuter de lui mais bien plutôt avec lui, en tant que personne impliquée dans la situation²⁹⁰. Et puis, puisque certains juges sont réticents et se refusent d’auditionner les enfants en arguant le fait qu’ils ne sont pas suffisamment formés pour cela, il faudrait sauter sur l’occasion et inclure, dans la formation obligatoire des juristes spécialisés en droit de la famille, des cours sur la manière d’auditionner les enfants et de s’entretenir avec eux.

De plus, comme les conflits interparentaux sont susceptibles d’avoir un impact très négatif sur les enfants, il conviendrait de favoriser la médiation familiale et d’offrir aux parents des soutiens extrajudiciaires à la résolution des conflits afin de les aider à trouver des solutions qui soient les plus à même de favoriser le bien-être des enfants. On pourrait aussi penser à mettre en place des programmes de prévention qui sensibiliseraient les parents et les futurs parents aux effets néfastes des conflits sur les enfants²⁹¹.

Aujourd’hui, le Code de procédure civile (CPC) prévoit, à son article 297 alinéa 2, que dans le cadre d’une procédure applicable aux enfants dans les affaires de droit de la famille, le juge peut exhorter les parents à tenter une médiation. Dans la pratique, il semblerait toutefois que les juges ne recourent que rarement à ce genre de processus, la plupart d’entre eux n’ayant pas été formés ni même sensibilisés aux bienfaits et aux avantages d’une telle pratique²⁹². Nous ne pouvons pas plus compter sur les avocats pour encourager la médiation puisque trop d’entre eux « pensent à tort que ce processus leur enlève le pain de la bouche »²⁹³. A notre sens, il y aurait donc lieu de former et de sensibiliser les étudiants en droit, qui seront les futurs avocats et les futurs juges de demain, à la médiation et aux méthodes alternatives de résolution des conflits et de les rendre attentifs aux conséquences néfastes que peuvent avoir des écritures trop incendiaires et trop agressives.

Nous pourrions même aller plus loin que cela et imaginer, comme nous l’ont suggéré les professionnels que nous avons rencontrés, mettre en place des infrastructures pluridisciplinaires, contraignantes et précoces dans lesquelles les parents seraient aidés et accompagnés par des juges, des avocats, des assistants sociaux, des thérapeutes, des médiateurs ainsi que par toutes les autres personnes intervenant autour de la famille, à trouver des solutions amiables répondant aux besoins de leurs enfants²⁹⁴. L’idée serait qu’un travail

294 REISER,Au nom de l’enfant, p. 139 ; Dépliant coordination romande des organisations paternelles.

de collaboration se fasse entre ces différents professionnels afin qu’ils puissent encadrer de la meilleure façon qu’il soit les parents en conflit. Une telle façon de faire permettrait non seulement d’aboutir à des solutions qui soient calquées sur les intérêts des enfants et qui soient adaptées aux réalités de notre temps et à la multitude de formes familiales mais elle éviterait aussi aux parents des procédures judiciaires trop longues, trop coûteuses et fondées sur une philosophie où il y a nécessairement un perdant et un gagnant²⁹⁵. Elle permettrait aussi de désengorger les instances judiciaires et les services de l’Etat puisque, pour rappel, 75% des affaires civiles genevoises concernent des conflits de droit de la famille²⁹⁶. Enfin, cette solution permettrait de résoudre la problématique des jugements qui ne sont pas respectés puisqu’elle pousserait les parents à trouver des accords amiables qui, comme nous le savons, sont beaucoup mieux respectés que des décisions imposées par le haut.

Il faut savoir que, même sans changement législatif et dans le cadre du droit suisse actuel, il serait possible de mettre en œuvre un tel système²⁹⁷. A Bâle-Ville par exemple, cela fait déjà depuis 2008 que le groupe de travail « Netzwerk Kinder » a mis en place un réseau pluridisciplinaire dans lequel les parents sont poussés à trouver des accords lors de consultations ordonnées (« angeordnete Beratung »), l’idée étant de réussir à désamorcer les conflits le plus tôt et le plus rapidement possible afin de favoriser le bon développement des enfants²⁹⁸. Il a d’ailleurs été prouvé que cette méthode fonctionnait puisque, selon les premiers résultats, des solutions amiables ont été trouvées dans la plupart des cas²⁹⁹. En s’inspirant du système bâlois, le canton de Saint-Gall a ensuite décidé de mettre en place un système de consultations ordonnées dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale et du divorce³⁰⁰. De même, à Zurich, des expériences de médiation ordonnée ont été menées en 2005 et se sont révélées très positives³⁰¹. A Berne, une psychologue et un juriste ont même élaboré une ordonnance de consultation obligatoire en se fondant sur le cadre légal actuel³⁰². Finalement, dans le canton de Vaud, une permanence de médiation gratuite a été mise en place au Tribunal d’arrondissement de Lausanne, juste à côté des salles d’audience, afin d’informer les justiciables de la possibilité de régler leurs différends par le biais d’une médiation³⁰³.

A l’étranger aussi, des modèles extrajudiciaires et pluridisciplinaires ont été développés afin que les parents en conflit réussissent à trouver des accords amiables pour répondre aux besoins de leurs enfants³⁰⁴. En Allemagne par exemple, il existe la « méthode de Cochem », aussi appelée « modèle de consensus », qui a vu le jour en 1992 et qui vise, grâce à un processus interdisciplinaire, à aider les parents à trouver des solutions amiables dans l’intérêt de leurs enfants³⁰⁵. Et puis, en Angleterre et au Québec, les parents sont même obligés de participer à des réunions d’informations et d’évaluation sur la médiation avant de pouvoir passer devant un juge, l’idée étant de les sensibiliser aux méthodes alternatives de résolution des conflits et de les pousser à coopérer³⁰⁶. Pour finir, en Australie, la loi prévoit qu’en cas de

302 Ordonnance d'une consultation obligatoire fondée sur les art. 273 al. 2 et 307 al. 3 CC.

303 La médiation dans le canton de Vaud.

304 COTTIER/WIDMER/GIRARDIN/TORNARE,p. 58.

305 MARIQUE/SACREZ,p. 11.

306 COTTIER/WIDMER/GIRARDIN/TORNARE,p. 54-55.

séparation ou de divorce, les parents sont obligés de passer dans des centres pluridisciplinaires d’aide aux familles (« Family Relationship Center ») et d’obtenir un certificat attestant qu’ils ont participé à un processus de règlement des conflits (« Family dispute résolution ») avant de pouvoir aller au tribunal plaider leur cause³⁰⁷.

En somme, nous pourrions donc très bien imaginer que le canton de Genève s’inspire de ces expériences et mette en place un modèle pluridisciplinaire de résolution des conflits qui soit contraignant et précoce et qui pousserait les parents à trouver des accords pour le bien de leurs enfants malgré leur conflictualité³⁰⁸. On pourrait par exemple s’inspirer du modèle australien et créer un système dans lequel les parents, sur le point de se séparer ou divorcer, seraient obligés de passer dans des centres de consultation pluridisciplinaires pour négocier leur

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