D. LES PRATIQUES CONSTATÉES
1. L E PREMIER ENGAGEMENT
a) Sur les conditions d’appartenance au GIE et d’accès au produit « Les Indépendants »
41. Les engagements relatifs à l’appartenance au GIE et au produit « Les indépendants » ont été intégrés à l’article 11 du règlement intérieur modifié le 18 octobre 2006 (cotes 285 et 286). Cet article comprend dorénavant un article 11.1 qui fusionne le texte de l’engagement posant l’obligation pour toute radio candidate de remplir cumulativement les conditions d’éligibilité et d’adhésion, un article 11.2 intitulé « Conditions d’éligibilité » et un article 11.3 intitulé « Conditions d’adhésion ».
42. Par la suite, les dispositions de l’article 11.1 du règlement intérieur ont été modifiées le 2 décembre 2010 par l’institution d’un descriptif des six étapes qu’une radio candidate doit respecter et en renvoyant à la procédure décrite par l’article 12 de ce même règlement intérieur (cotes 2385 et 2386). Les articles 11.2 et 11.3 figurent respectivement sous les rubriques « Conditions d’admissibilité » et « Conditions d’admission ».
Les conditions d’éligibilité
43. Les engagements relatifs aux conditions d’éligibilité ont été intégrés au règlement intérieur le 18 octobre 2006 : articles 11.2.1 « Audience Médiamétrie », 11.2.2 « Audience minimum » et 11.2.3 « Conservation des équilibres régionaux du produit national “Les Indés Radios” ».
Audience médiamétrie et audience minimum
44. Le 18 octobre 2006, le GIE a ajouté au texte de l’engagement relatif à l’audience minimum la phrase suivante : « Elle (l’audience minimum) est de 3000 auditeurs audience cumulée veille, au 1er novembre 2006 » (cote 285).
45. Le 2 décembre 2010, le GIE a supprimé les dispositions relatives à l’audience minimum et a ajouté au texte portant sur l’audience médiamétrie l’incise suivante : « supérieure ou égale à 3000 auditeurs quotidiens » (cote 2386). L’article 11.2.2 porte dès lors sur la
« Conservation des équilibres régionaux du produit national “Les Indés Radios” ».
Conservation des équilibres régionaux
46. Le 2 décembre 2010, les dispositions de l’article 11.2.2. prévoyant que « le rapport entre l’audience cumulée de la région considérée et l’audience totale des Indépendants ne devant pas être supérieur de plus de 5 points au rapport entre la population de cette région et la population de la France métropolitaine » sont remplacées par « Le conseil d’administration, par délégation permanente de l’assemblée générale établit et applique
une limite au-delà de laquelle la conservation des équilibres régionaux serait remise en cause » (cote 2386).
L’engagement de loyauté
47. Le 18 octobre 2006, l’engagement portant sur la loyauté a été intégré au règlement intérieur à l’article 11.3.2. Le 2 décembre 2010, le GIE a ajouté au texte de l’engagement la phrase suivante : « La radio reconnaît qu’en cas de non-respect du présent engagement, le GIE pourra lui retirer son statut d’adhérent ou de membre le cas échéant, sans préavis et sans indemnité, et sans préjudice de l’application des autres dispositions du règlement intérieur » (cote 2386).
b) Sur la procédure d’admission au GIE « Les Indépendants »
48. Les engagements relatifs à la procédure d’admission au GIE ont été intégrés au règlement intérieur le 18 octobre 2006 et figurent aux articles 12.1 « Réception d’une candidature », 12.2 « Examen du dossier de candidature », et 12.3 « Examen du dossier de candidature ».
Les délais sont néanmoins exprimés en jours et non plus en mois. En outre, les dispositions relatives à la période probatoire ont été supprimées.
Réception d’une candidature
49. Le 2 décembre 2010, le GIE a remplacé l’article 12.1 du règlement intérieur du 18 octobre 2006 et a procédé à une subdivision.
50. L’article 12.1.1 « Demande d’adhésion de la radio (étape n° 1) » dispose que « la radio doit adresser par LRAR au GIE une demande d’adhésion accompagnée d’un extrait Kbis à jour, de ses comptes et rapports annuels du dernier exercice clos de l’indication de son audience Médiamétrie » (cote 2386). À cet égard, une radio a indiqué que le GIE subordonnait le traitement de la candidature à la réception de l’intégralité des documents énumérés par cet article (cotes 3688 à 3695).
Examen du dossier de candidature
51. Le second alinéa de l’article 12.2.1 du règlement intérieur du 2 décembre 2010 qui prévoyait que « dans les deux mois de la réception du dossier d’adhésion dûment et correctement rempli et complété de toutes les pièces nécessaires à l’examen de la candidature, le GIE informe le candidat, par LRAR, que son dossier est déclaré recevable » a été remplacé par les dispositions suivantes : « dans les soixante jours qui suivent la réception du dossier d’adhésion, le GIE s’assure qu’il est dûment et correctement rempli et complété de toutes les pièces nécessaires à l’examen de la candidature, au besoin en sollicitant du candidat tout complément d’informations ou éclaircissements nécessaires. Dans les soixante (60) jours qui suivent la réception du dossier d’adhésion dûment et concrètement rempli et complété, le GIE informe le candidat, par LRAR, que sa demande est admissible dès lors qu’elle remplit les deux conditions définies à l’article 11.2. et que son instruction va donc pouvoir se poursuivre devant le Conseil d’administration » (cote 2386).
Entrée effective du candidat dans le GIE
52. Le 18 octobre 2006, le GIE a remplacé la phrase de l’engagement « le Conseil d’Administration adresse au candidat la réponse, positive ou négative, à sa demande de
candidature et l’informe des modalités pratiques de son entrée » par : « Le Conseil d’administration informe la radio des modalités pratiques de son entrée » (article 12.3 du règlement intérieur, cote 287).
53. À cette même date, le GIE a remplacé la phrase de l’engagement « La radio et le GIE peuvent, d’un commun accord, repousser la date d’entrée si lesdites conditions ne sont pas finalisées » par « La radio et le GIE peuvent, d’un commun accord, à la demande de la radio, repousser la date d’entrée si lesdites conditions ne sont pas finalisées » (cote 287).
c) Sur la sortie du GIE ou du produit national « Les Indépendants »
54. Les engagements relatifs à la sortie du GIE ou du produit national « Les Indépendants » ont été retranscrits à l’article 13 du règlement intérieur du 18 octobre 2006 (cote 288 à 290).
Sortie de droit Les différents cas
55. Le GIE a procédé à un ajout dans le règlement du 18 octobre 2006 en insérant dans l’article 13.1 « Sortie de droit » les alinéas suivants : « Une radio qui ne participe plus à aucun produit, quelle qu’en soit la cause (sortie d’un produit, démission, exclusion) cesse de plein droit d’être adhérente ou membre du GIE.
La fin du contrat de syndication entre le diffuseur direct et le diffuseur indirect prononcée par l’instance de régulation provoque la sortie du GIE de la radio diffuseur indirect. La radio peut alors présenter sa candidature en tant que diffuseur direct » (cote 288).
56. À ces cas de sortie, le GIE en ajoute de nouveaux le 12 décembre 2011 :
« - l’entrée dans le capital de l’adhérent ou du membre concerné (ou dans le capital de tout actionnaire ou associé direct ou indirect de cet adhérent ou membre) de toute entité opérant ou exploitant une radio ne remplissant pas les conditions d’appartenance de l’article 11 ;
(…)
- le commencement de toute procédure de sauvegarde, de redressement, de liquidation judiciaire ou de toute autre procédure en vue de la prévention des difficultés des entreprises affectant l’adhérent ou le membre concerné ;
- l’absence de communication dans les 30 jours suivant la demande du GIE de tout ou partie du dossier d’adhésion modifié ;
- le changement de contrôle (au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce), direct ou indirect de l’adhérent ou du membre concerné ;
- l’entrée dans le capital de l’adhérent ou du membre concerné (ou dans le capital de tout actionnaire ou associé direct ou indirect de cet adhérent ou membre) (a) de toute entité (ou personne physique) ayant opéré ou exploité une radio à laquelle a été retiré le statut de membre ou adhérent du GIE depuis moins de trois ans ou (b) de toute entité (ou personne physique) ayant initié une procédure contentieuse à l’encontre du GIE et/ou de ses organes de direction et dont la procédure est pendante à la date d’entrée dans le capital ou dont la procédure est éteinte depuis moins de trois ans à la date d’entrée dans le capital ;
- la nomination en qualité de mandataire social ou représentant légal de l’adhérent ou membre concerné (ou de tout actionnaire ou associé direct ou indirect de cet adhérent ou membre) de toute personne morale ou physique qui est ou été mandataire social ou représentant légal ou salarié, depuis moins de trois ans (i) de toute entité opérant ou exploitant une radio visée au (a) ou (b) du paragraphe ci-dessus ou (ii) de toute entité ayant un lien de dépendance, de droit ou de fait, ou une quelconque relation d’affiliation directe ou indirecte avec une personne ou un groupe exploitant ou participant de manière directe ou indirecte à l’exploitation d’un réseau de diffusion à caractère national » (cote 365).
57. Depuis le 12 décembre 2011 et pour les cinq derniers cas énumérés ci-dessus, la sortie de droit n’est pas automatique puisque le conseil d’administration peut passer outre (article 13.1 du règlement intérieur, cote 365). Ce même article précise que dans tous ces cas d’exclusion de droit, « [l]a radio peut alors présenter sa candidature qui sera examinée au regard des conditions d’appartenance (article 11) et conformément à la procédure d’admission (article 12) » (cote 365).
La procédure suivie
58. Le GIE reconnaît qu’aucune « procédure contradictoire n’est (…) prévue explicitement dans cet article » mais affirme que dans la pratique il est « évident que cette procédure contradictoire est appliquée » (cotes 1190 et 1191, voir également cote 1198).
59. Il admet que cet article ne prévoit pas de délai de réponse du conseil d’administration dans le cas de la mise en œuvre de cette procédure d’exclusion et indique n’avoir appliqué cet article qu’une seule fois à l’occasion d’une « fin de contrat de syndication » (cotes 1188 et 1191).
60. Un document du 19 juillet 2012, établi par son président, informe les radios que :
« Le Conseil d’administration se prononcera rapidement dans les cas prévus à l’article 13.1 du Règlement intérieur et au plus tard dans le mois suivant la réception de l’ensemble des éléments nécessaires définis dans une liste qui sera transmise par le GIE à la radio concernée pour rendre une décision (…).
Les décisions du Conseil d’administration relatives à l’admission et l’exclusion des radios du GIE devant être motivées conformément aux engagements pris en 2006 auprès de l’Autorité de la concurrence, il ne peut pas être prévu que le silence du Conseil d’administration vaudra acceptation.
Dans le cas où les éléments nécessaires au Conseil d’administration pour se prononcer seraient envoyés un mois avant la réalisation d’un projet de changement de contrôle matérialisé par un accord de principe entre l’acquéreur et le vendeur sous condition suspensive de l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, le Conseil d’administration répondra avant la réalisation de ce projet » (cote 636).
Les conséquences
61. Le GIE a précisé que la sortie de droit en cas de changement de capital ne vaut qu’à « la condition que ce changement produise des effets contraires aux statuts du GIE » (cote 1193). Il a également indiqué que « [s]i la radio change de capital sans contentieux avec le GIE, on regardera simplement si elle respecte nos conditions d’appartenance » (cote 1193).
62. En revanche, sur le point de savoir si le cas de l’entrée au sein d’une radio membre ou adhérente du GIE d’un associé d’une radio membre ou adhérente du GIE ou d’un
ex-salarié du GIE conduirait à la sortie de droit de la radio membre ou adhérente concernée par ce changement, il déclare : « Si on est en procédure contentieuse oui. Il s’agit en fait d’un problème de loyauté, on ne pourrait pas laisser entrer une personne qui souhaite le détruire » (cote 1193). Tout en précisant que « le texte vise toute personne physique. Pour moi, il s’agit dans les points (a) et (b) de la même situation et cela ne pouvait pas concerner à mon sens un salarié par exemple. Mais ce texte mérite effectivement une précision » (cote 1194).
63. Pourtant, il ressort des éléments produits au cours de l’instruction qu’une radio, membre du GIE, a estimé que l’article 13.1 du règlement intérieur du 12 décembre 2011 l’exposait à un risque sérieux d’exclusion du GIE et a donc choisi de se séparer de son associé au motif que celui-ci avait assigné le GIE en justice à l’occasion d’un litige prud’homal (cotes 1050 et 1051).
Sortie du produit national pour audience insuffisante
64. Le 18 octobre 2006, le GIE a intégré à l’article 13.7 du règlement intérieur l’engagement relatif à la « sortie du produit national pour audience insuffisante ». Cet article reprend en substance l’engagement correspondant tout en ajoutant l’alinéa suivant : « Dans des circonstances exceptionnelles, le Conseil d’administration pourra faire valider par l’Assemblée générale le maintien de la radio dans le produit national, même si son audience est inférieure au seuil tel que défini ci-dessus » (cote 290).
d) Sur le changement dans le capital ou les organes de direction d’une radio
65. Aux termes des engagements, le GIE ne pouvait sanctionner que d’une pénalité, dont le montant devait être fixé par l’assemblée générale, la radio qui ne transmettait pas sans délai « toute information concernant un changement dans son capital ou ses dirigeants » (paragraphe 46 de la décision).
66. En conséquence, l’article 15.3 du règlement intérieur du 12 décembre 2011 prévoit que « le GIE peut (en cas de non-respect de cette obligation d’information) infliger au membre ou à l’adhérent concerné une pénalité ou prononcer l’exclusion, dans les conditions prévues par le Règlement intérieur » (cote 370).
2. LE DEUXIÈME ENGAGEMENT
a) Sur le contenu de la notice d’information
67. Plusieurs notices d’information ont été établies. Une première notice est datée du 31 octobre 2006 et reprend les dispositions relatives aux conditions d’appartenance au GIE et au produit national ainsi que la procédure d’admission du règlement du 18 octobre 2006, dispositions décrites ci-dessus (cotes 511 à 514). Une deuxième version reprend les dispositions du règlement intérieur portant sur les conditions d’appartenance et au produit national ainsi que sur la procédure d’admission du règlement intérieur du 12 décembre 2011 (cotes 1163 à 1167). Une troisième et dernière version est rédigée dans des termes identiques à ceux de la deuxième (cotes 505 à 509). Le GIE a déclaré à l’égard de cette notice que « [l]a dernière mise à jour date du 25 août 2011 » (cotes 1197 et 1198).
68. Les deuxième et troisième notices indiquent en ce qui concerne l’audience médiamétrie
« avoir une audience référencée par Médiamétrie dans les sondages Médialocales
(septembre l/juin N) pour l’audience en Province et dans la 126 000 IDF (septembre N-1/juin N) pour l’audience en Île-de-France supérieure ou égale à 3000 auditeurs quotidiens » (cotes 506 et 1164).
69. Ces mêmes notices prévoient en ce qui concerne la conservation des équilibres régionaux du produit national « Les Indés Radios » : « la radio doit avoir une audience qui, ajoutée à celle des radios déjà commercialisées par le GIE diffusant dans la même région INSEE à la date de la candidature, n’entraîne pas une sur-représentation de l’audience de la région considérée dans l’audience totale de Indes Radios. Le Conseil d’administration, par délégation permanente de l’Assemblée générale, établit et applique une limite au-delà de laquelle la conservation des équilibres régionaux serait remise en cause. Dans le cas où l’entrée d’une radio candidate au produit national conduirait à un tel dépassement, la radio candidate est inscrite sur une liste d’attente si elle remplit les autres conditions d’éligibilité. L’instruction de sa candidature est reprise lorsque son entrée ne conduit plus à un tel dépassement » (cotes 507 et 1165).
70. Ces documents prévoient enfin « qu’en cas de non-respect du présent engagement (engagement de loyauté), le GIE pourra lui retirer son statut d’adhérent ou de membre le cas échéant, sans préavis et sans indemnité, et sans préjudice de l’application des autres dispositions du Règlement intérieur » (cotes 507 et 1165).
b) Sur la communication du mode d’emploi et de la notice d’information
71. Aux termes des engagements, le GIE ne devait plus adresser aux radios candidates que la notice d’information remplaçant le mode d’emploi.
72. En premier lieu, le GIE a adressé le 25 octobre 2006 un mode d’emploi à la radio Fusion FM, entrée au GIE le 1er novembre 2006 (cotes 1851 et 1852). Ce mode d’emploi est identique à celui établi avant la décision (cote 2476).
73. En second lieu, la radio Tropiques FM, entrée au GIE en juillet 2009, a indiqué que ce dernier « ne nous a pas (…) remis de notice d’information, de mode d’emploi » (cote 1917).
74. En revanche, ni la radio Canal FM (cotes 1539 à 1545), entrée au GIE le 1er novembre 2006, ni la radio Intensité (cotes 1555 à 1559), entrée au GIE le 1er novembre 2007, ni la radio Émotion FM, entrée au GIE le 18 décembre 2009 (cotes 1452 et 1457) n’ont indiqué à la rapporteure, qui les a expressément interrogées sur ce point, avoir reçu le mode d’emploi ou ne pas avoir reçu la notice d’information.