I. LA NOTION D’ACCES A LA JUSTICE ET AU DROIT
Ce sont des notions aussi proches et complémentaires qu’en général on croit entendre l’une par l’autre. L’accès au droit et à la justice pris ensemble serait « la possibilité pour chacun de faire reconnaître et respecter ses droits, au besoin en saisissant les juridictions appropriées.»23. Cette définition renvoie à la saisine d’un juge, la fréquentation d’un tribunal, ce qui, bien qu’étant une composante de l’Etat de droit, (système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit) n’est pas toujours facile pour tous, vu les complexités des procédures et tribunaux et les frais élevés suscités. L’on serait dans ce contexte tenté d’interpréter cela, comme le suggère Desdevises, Y. (2004), comme si c’était « … permettre à tout citoyen d’aborder ou de parvenir à un idéal de justice distributive, au moins élémentaire mais difficilement « accessible » pour beaucoup… ». Cependant cette conception comporte une distinction qu’il convient d’établir ; à savoir qu’elle est surtout perçue comme marquant « la possibilité de faire reconnaître ses droits, au sens le plus large, sans nécessairement les soumettre à la mise en marche d’une machine judiciaire comportant une certaine forme, irréductible, de complexité (avec les difficultés qui y sont associées : coût, lenteur, etc.) » 24 Ceci supposerait d’une part en dehors d’une saine organisation de la justice, la mise en place d’un système d’assistance judiciaire pour assurer l’accès au droit et la justice pour tous, ou d’autre part qu’on n’ait pas nécessairement recours à la justice positive « strictus sensu » pour accéder au droit et à la justice. (Pour anticiper, la notion de l’accès au droit et à la justice pourrait suggérer celle d’une justice alternative). « En même temps, l’obtention et l’exécution d’une décision de justice dans un
23 Desdevises, Y. « Accès au droit, accès à la justice », in Cadiet, Loic (dir), Dictionnaire de la Justice,
Paris : PUF, 2004, p.1-6
délai raisonnable assurent l’accès effectif au droit »25. A ce niveau du raisonnement, il peut être dit que la notion d’accès au droit et à la justice compris ensemble est plus large, inclusive, tandis que l’accès au droit tout seul ou l’accès à la justice séparément en désignent des contours distincts.
1. La notion d’accès à la justice
Le Groupe de Recherche Droits de l’Homme (GRDH)26 suggère que l’accès à la
justice implique d’une façon générale la possibilité pour l’auteur d’une prétention d’être entendu afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire, cette notion implique la possibilité de discuter le bien fondé de cette prétention. Aussi vague qu’imprécise, cette définition a cependant l’avantage de faire ressortir que l’accès à la justice est entendu aussi bien pour le « demandeur » que pour le « défendeur » et qu’il suggère une « action en justice »27 : lien entre deux Sujets dont l’un joue un rôle actif et l’autre un rôle passif. Cette définition établit donc essentiellement la nature de l’action du Sujet. En revanche, la compréhension de la notion de justice reste floue.
Maurice Kamto28 nuance la compréhension de la notion de justice : il évoque la
justice comme institution et comme idéal et pense que ces deux notions sont liées. Il dit dans ce sens : « la justice organique ne peut être séparée de l’idée morale de la justice. Dans l’ordre social, la justice est, en effet à la fois un concept et une institution : c’est un concept éthique, en tant qu’elle se confond avec le juste, entendu comme un principe moral de la conformité à l’idée de droit, prévalent dans une société à un moment donné; c’est une institution publique dotée du pouvoir de faire régner le droit en veillant à l’articulation des conduites sociales à la loi positive».
Aussi, la justice serait à la fois matérielle (entendue comme institution) et immatérielle : la justice qui renvoie à une notion, prise comme vertu et/ou comme idéal.
25 Ibid.
26 Cité par Kenfack, Pierre, « Accès à la Justice au Cameroun » dans Cahier de l’UCAC, 1996.
27 Action en justice : « Toute situation ayant vocation à être régie par le droit (qualifié de droit
substantiel ou fond du droit), ne lui est cependant pas toujours conforme. Les tribunaux ont pour rôle d’en vérifier la conformité et de sanctionner éventuellement le non respect du droit. Ils n’ont pouvoir de le faire que saisi à cette fin par une partie et ne peuvent se saisir d’office. Pour prendre l’initiative d’une instance, une partie doit être titulaire d’une action en justice. La notion d’action en justice sert ainsi à déterminer si une situation est susceptible d’être l’objet d’un procès et par qui et contre qui celui-ci peut être engagé. L’action a en effet deux Sujets : un Sujet actif […] le demandeur, et un Sujet passif, […], le défendeur. » Cadiet, Loic, Dictionnaire de la Justice, Paris : PUF, 2004, p. 6. Cette notion est intéressante dans cette recherche ; elle fera l’objet d’un croisement avec l’action sociale en sociologie.
28 Maurice Kamto, « Une justice entre tradition et modernité » in Jean du Bois de Gaudusson et Gérard
a. La notion de Justice
D'un point de vue moral, la justice est parfois définie comme le fait de donner29 à chacun ce qui lui revient, et de respecter tous les droits d'autrui. Aussi, au sens d’Aristote, la justice est avant tout distributive : « c'est la première espèce de la justice particulière qui s'exerce dans la distribution des honneurs ou des richesses ou des autres avantages qui peuvent être répartis entre les membres d'une communauté politique »30. L’interprétation classique du sens donné à cette distributivité renvoie au caractère relatif, injuste de la justice qui énonce qu’on doive donner à chacun selon
ses mérites : allusion faite à une justice de classe. La Fontaine31 fustigeait déjà cette
justice de classe, récurrente jusqu’à peu.32 Cette conception de la justice distributive
comme une justice de classe a progressé positivement vers une justice plus juste,
même si l’influence du pouvoir politique demeure.33 De nos jours, on parle de justice
sociale, qui consiste à réduire les « inégalités injustes » et augmenter les inégalités « justes », selon la vision d'Aristote de la justice. (Et selon la pensée de Sen sur la justice)34. Le fait que chacun doive recevoir selon ses mérites anticipe le caractère libéral de la justice, récurrent de nos jours dans la définition de la justice. Au terme de ce caractère libéral, la justice distributive est la distribution de biens selon les mérites de chacun. Si la justice est aussi considérée comme un bien, rendre justice à cet égard consisterait pour le juge à rendre justice proportionnellement à la vérité que chaque partie démontre dans une affaire, selon la réalité des faits.
La théorie de la justice de Ralws corrobore cet aspect libéral en son principe de différence qui admet des inégalités justes, le premier principe étant celui de liberté, qui attribue un droit égal pour tous tant que celui-ci n'empêche pas la liberté d'autrui de se réaliser. Sen met de l’eau au moulin de Ralws pour cette théorie de la justice fondée sur la liberté. Cependant, pour donner de la matière au concept de liberté, il pense que la justice et l’équité doivent être entendues de façon comparative et non transcendantale et s’écarte ainsi de toute « logique institutionnelle et contractuelle ». Amartya Sen s’écarte aujourd’hui de manière claire et définitive des théories de la justice qui veulent définir les règles et les principes qui gouvernent des institutions
29 Cette définition suggère que la justice est donnée ; cette nature de la justice peut insinuer une part
de déterminisme...
30 Aristote. Ethique à Nicomaque. V, 9. Trad. de Richard Bodéüs, Paris : Flammarion. 2004.
31 « Selon que vous serez puissant ou misérable, Les jugements de la Cour vous rendront blanc ou
noir » Jean de La Fontaine, Fables, livre VII, Les animaux malades de la peste.
32 L’article 183 du code pénal condamnait tout jugement fait par faveur pour une partie ou pour
inimitié pour elle ; ce texte est remplacé dans le nouveau code pénal depuis le 1er mars 1994 qui se
contente de condamner la corruption, l’intimidation ou les pressions exercées sur le juge, art. 434-8,9 et16.
33 Selon un sondage réalisé par la SOFRES, 82% des Français pensent que la justice est soumise au
pouvoir politique : Le Monde, 31 janv. 1997, p.8. Pour ce qui est des autres pays, selon un rapport publié en 1996 par le Centre pour l’indépendance des magistrats, ceux-ci subissent des pressions et des persécutions dans 51 pays : Le Monde, 24 avril 1996, p.3.
justes dans un monde idéal. L’auteur de « L’idée de Justice » (2010) s’inscrit dans une autre tradition des Lumières portées par Smith, Condorcet, Bentham, Wollstonecraft, Marx et Mill : « celle qui compare différentes situations sociales pour combattre les injustices réelles » (Sen : 2010). C’est ainsi qu’il pense à travers son approche des capabilités qu’il importe d’accroître les revenus, mais aussi de renforcer le pouvoir des individus de choisir, de mener la vie à laquelle ils aspirent. « C’est ainsi qu’une personne devient concrètement libre ». Sen, « au lieu de proposer certaines réponses à des interrogations sur la nature de la justice parfaite, il cherche à déterminer comment procéder pour promouvoir la justice et éliminer l’injustice ». (Sen, 2010 : 13).
Dans une ancienne tradition, dans le contexte des sagesses antiques, la justice a déjà été théorisée comme étant originellement une disposition ou un trait de caractère, une vertu - l'une des quatre vertus cardinales - personnifiée par une divinité, la Rectitude que Dieu mettrait dans l'âme par sa grâce. Par ailleurs, Saint Thomas d’Aquin qui a du reste repris Aristote (cité par Shepard, 1999-2005) pense que « Justice is a certain rectitude of mind whereby a man does what he ought to do in the circumstances confronting him. » La justice suggèrerait au-delà de son caractère distributif et libéral, qu’elle doit être bonne. Avec Sen, nous nous écartons d’une notion structurante de justice (distributive) vers une notion libérale et actionaliste. Le Sujet-acteur n’attendrait pas passivement qu’une justice idéelle et idéale se constitue en sa faveur. A condition qu’il ait qualité pour intenter une action en justice, il va la chercher et pourrait même choisir les mécanismes qui correspondent à ses aspirations. La notion d’action en justice requiert celle de droit chez un Sujet libre et le Sujet de droit potentiellement titulaire d’une action en justice s’apparente bien au Sujet dont l’action est fondée par les droits humains que décrit Touraine. (Dans la partie deux, nous reviendrons sur cette relation entre l’action en justice et l’action du Sujet chez Touraine). Sauf que quelque soit le dynamisme de la part des justiciables, la justice de par sa nature est rendue par des tiers et doit obéir à certains canons.
b. La qualité de la justice
Emmanuel Putman (2007) voulant caricaturer, aborde la question de la justice en se demandant si la justice « souffrirait d’un syndrome récurrent de perte » : « il semble qu’on en appelle périodiquement au droit pour rendre justice aux justiciables, ce qui laisse chaque fois supposer que les justiciables l’auraient perdue ». Rappelant la mission classique de la justice, le « suum cuique tribuere »35 romain, qui suggère que la justice consiste à rendre à chacun le sien, il en vient à la notion de justice distributive évoquée plus haut : rendre la justice aux justiciables. Dans sa réflexion, il continue en disant que rendre la justice aux justiciables serait alors rendre à la justice l’aptitude à effectuer
35 « suum cuique tribuere » attribuer à chacun ce qui lui revient, et « neminem laedere » ne léser
des répartitions36 satisfaisantes, à rendre correctement à chacun le sien, bref, ce serait la rendre à nouveau capable de leur rendre à nouveau leurs droits. Le point focal de la réflexion, c’est l’allusion faite à la responsabilité des magistrats, notamment sur la qualité de la justice, à rendre par eux ; on peut conclure qu’il ne s’agit pas de rendre la justice, mais de mieux la rendre. Il ironise en disant que « la justice ne serait pas perdue mais quelque peu égarée ». A son sens, la justice implique la fin et non les moyens.
Cependant, pour arriver à cette fin vertueuse, les Magistrats se veulent tout aussi vertueux et engagés, plutôt que réduits à leur rôle classique quelque peu déterministe. Dans un contexte de judiciarisation, Violaine Roussel évoque le changement d’Ethos des magistrats, qui suggère la nouvelle vision qu’ils ont de leur profession et qui implique « une réinvention du comportement et du sens de l’autonomie » et qui suggère plus d’engagement et d’action en vue d’une société plus juste. Certes, mais il faut cependant noter que pour atteindre de telles fins, la justice doit avoir des moyens pour ce faire ; il faut une certaine organisation, des hommes, dont ces magistrats évoqués précédemment. La sphère idéelle ne se départit pas de l’aspect matériel.
c. La Justice comme institution
En tant qu’institution, la justice est synonyme de pouvoir judiciaire, l’un des trois pouvoirs constituant l’Etat. Le pouvoir judiciaire, confié aux juges et magistrats, a pour rôle de contrôler l’application de la loi et sanctionner son non respect par des décisions de justice, sur la base des textes de lois qui sont rédigés par le pouvoir législatif. Marc Uyttende37 fait noter que l'expression pouvoir judiciaire peut revêtir deux sens différents : le pouvoir judiciaire au sens organique et au sens fonctionnel. Dans le premier cas, pouvoir judiciaire désigne les cours et tribunaux et dans le deuxième, la faculté de pouvoir trancher les litiges.
Il incombe aux juges et magistrats, acteurs principaux de la justice, la responsabilité de rendre la bonne justice. Le changement d’Ethos évoqué plus haut corrobore cette nécessité d’introduction de la bonne gouvernance dans la magistrature. Pour ce faire, ils doivent eux-mêmes plus que les justiciables, avoir une âme juste guidée par la
connaissance du bien, au sens de Platon. 38 En plus, la bonne administration suggère
36 Nous verrons plus loin que cette distributivité de la justice survit à l’actionnalisme ; on parle
désormais de justice sociale. Et même dans la pensée de Sen, il y a comme une actualisation de cette distributivité par le fait de faire des ajustements, de rechercher des solutions selon les cas au lieu de bloquer devant des règles déterministes.
37 Précis de Droit constitutionnel Belge - Regards sur un système institutionnel paradoxal, 3e éd., Bruylant,
Bruxelles, 2005.
que les magistrats observent bien leur code de conduite, mais aussi qu’ils soient indépendants, pour librement dire le droit.
2. La notion d’accès au droit
L’accès à la justice s’entend, au delà de la possibilité pour le justiciable de saisir un juge, par celle d’obtenir une décision de justice (Kenfack, P.E, 1996 : 207). Aussi, Le Friant, M.39 estime que le droit d’accès à la justice n’a de sens que si son exercice permet d’obtenir que justice soit rendue, que le juge dise le droit : ceci veut dire que les textes de lois ayant cours dans la société de référence doivent être appliqués par celui qui rend justice, pour qu’on estime qu’on a accédé au droit au terme d’un jugement. Ceci suggère l’existence de lois codifiées et mises à la disposition des citoyens, « afin que nul n’en ignore », nul n’étant censé ignorer la loi, comme le dit l’adage.
Cependant le problème de l’accès au droit se pose à cause d’un certain nombre de paramètres concernant aussi bien l’Etat de droit dans la société de référence et le système judiciaire, que les ressources humaines et matérielles des magistrats et
davantage celles des justiciables.40
Pris séparément, dans la perspective du droit positif, l’accès au droit s’entend aussi comme la possibilité d’accéder à l’information judiciaire et aux supports des textes de lois; toutes démarches qui seraient extra-juridictionnelles. Le Conseil départemental d’accès au droit des Alpes Maritimes précise : « La loi du 10 juillet 1991 vise à permettre l'accès au droit qui donne la possibilité à toute personne de connaître ses droits et obligations en dehors de toute procédure contentieuse et de bénéficier des moyens de les faire valoir ou de les exécuter grâce à l'intervention de professionnels ou d'associations ».41
Au vu de cette définition, on peut penser que l’accès au droit peut être entendu comme alternative de l’accès à la justice.
39 Martine Le Friant : L'accès à la Justice, in Droits et libertés fondamentaux, sous la direction de
R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz 4e édition 1997. p. 182.
40 En matière d’accès au droit, il peut être évoqué au niveau des magistrats le problème de l’uniformité
ou pas du droit (système de droit), ou (droit traditionnel ou moderne), au niveau des justiciables, celui de la complexité du vocabulaire et des techniques juridiques, le problème de la langue et de la traduction, et le problème de la diffusion du droit.
a. Accès au droit comme alternative à l’accès à la justice
Le rapport entre l’accès au droit et l’accès à la justice oblige les Etats à organiser l’accès à la justice pour que chacun ait accès au droit (cf. le droit d’accès à la justice et
au droit)42. Marie-Anne Frison-Roche43 poursuivant la réflexion estime que :
« Si l’accès à la justice peut être directement obtenu sans passer préalablement par une procédure judiciaire, sans passer par la ”case Justice“, l’effectivité des droits fondamentaux requiert de développer
ces nouvelles méthodes. La loi du 18 décembre 199844 opère le lien en
associant accès au droit et résolution amiable des litiges. En effet l’accès à la justice n’est pas méconnu par les modes alternatifs de règlements de litiges, bien au contraire, et l’on notera que les juridictions elles- mêmes participent activement à leur mise en place ».
L’accès au droit comme mécanisme alternatif suggèrerait que l’accès à la solution juste, réconciliant les parties, puisse être obtenu en se détournant de l’accès au droit, entendu comme finalité de l’accès en justice, au détour d’une résolution amiable de conflit45, donc de la « case Justice».
Malgré cette distinction, la notion d’accès au droit semblerait imbriquée dans celle d’accès à la justice.
b. Accès à la justice et au droit, une relation symétrique etcirculaire : deux
notions dans une seule?
Frison-Roche fait noter par la suite dans sa contribution que si l’accès à la justice permet à toute personne qui y a un intérêt légitime et qui présente la qualité éventuellement requise, d’accéder à une juridiction pour que celle-ci statue sur sa prétention, elle est donc la condition antérieure au droit d’action et à la demande en justice. L’accès à la justice peut être entendu comme moyen d’accès au droit. Pour autant, il faut savoir pouvoir faire valoir ses droits en justice ; ce qui suppose pouvoir accéder au droit ; en termes de capabilités y afférentes : de fonctionnements « droit » (conscience, information et connaissances, etc.). Dès lors, l’accès à la justice présuppose l’accès au droit. Pour tout dire, dans le droit français (Frison-Roche, 2007 : 465), estime que « le lien nouveau est très fort car il est circulaire : il faut avoir accès au droit pour avoir accès au juge, il faut avoir accès au juge pour avoir accès au droit ». Au regard de cette relation circulaire, l’on est en droit de dire que les deux notions sont contenues dans une seule : on pourrait donc dire accès à la justice pour parler des deux, la justice ou le juge restant le symbole de ce pouvoir qui est basé sur le droit.