O enfrentamento à criminalidade não pode ser influenciado tão somente pelo clamor público, que exige repressão e consequentemente penas severas, contrárias aos princípios constitucionais. Devem ser observados, na persecução criminal, os critérios preconizados no ordenamento constitucional, respeitando a supremacia do Estado Democrático de Direito, fundado essencialmente nos princípios garantidores da dignidade da pessoa humana. Há de se identificar uma aproximação entre a política criminal e a realidade humana e social.
O presente estudo demonstra que o Sistema Penal brasileiro revela-se potencialmente seletivo, tanto quando define as condutas que deverão ser consideradas ilícitas quanto no momento em que escolhe quem deverá ser responsabilizado por praticar essas condutas. Diante de tal fato, para selecionar e criminalizar um indivíduo é preciso que o mesmo tenha praticado uma ação. Assim as instâncias iniciais do Sistema Penal, mais precisamente a polícia, elegem seus candidatos à criminalização e os submetem ao Poder Judiciário, que por sua vez, intervém para “limitar” a violência seletiva segundo critérios próprios diferentes dos que regem o restante do sistema. Contudo, estes requisitos não são capazes de eliminar a seletividade, apenas operam na sua redução.
Nessa linha, pretende-se mostrar que a criminologia crítica não está por defender o “desviante”, mas em discutir e considerar os efeitos negativos e os custos sociais da pena. O que se busca é a transformação social e institucional, e não somente uma resposta repressiva do Estado à criminalidade, pois a sociedade capitalista é baseada na desigualdade e na subordinação. Se o funcionamento do direito não serve para produzir a igualdade, mas para reproduzir e manter a desigualdade. O direito deve contribuir para assegurar, reproduzir e mesmo legitimar as relações de desigualdade que caracterizam nossa sociedade, em particular, a escala social vertical, isto é, a distribuição diferente dos recursos e do poder, a consequência visível do modo de produção capitalista.
O legislador ordinário atendeu, mediante criminalização, a uma série de indicações constitucionais criminalizadoras, expressas ou não, na Carta Magna de 1988, ou seja, a sensibilidade constitucional sem dúvida se traduziu na sensibilidade infraconstitucional para os mesmos fenômenos. O que em uma análise superficial faz parecer que a totalidade do direito penal brasileiro goze de uma aparência democrática. Contudo, no contexto geral
observa-se que muitas das matérias que foram objeto de criminalização pós-88, não reclamam repressão penal, mas sim políticas públicas de conscientização e afirmação social.
Nessa linha, abre-se a discussão se o direito penal da forma que efetivamente pune, com pena restritiva de liberdade, a ilícitos que poderiam ser impostos medidas administrativas ou civis, pode nesse excesso ser considerado democrático? Ou ainda, justifica-se o aumento significativo da legislação penal, sem que haja efetividade?
Conclui-se que as questões sociais passam a ser tratadas por um direito penal de emergência, a partir do senso comum e da força midiática que insistem em exigir uma atitude positiva do Estado para contenção da criminalidade. Contenção que acaba por aceitar a violação de direitos humanos fundamentais, em troca de uma falsa segurança e promessa de paz social.
O discurso proposto no conjunto deste trabalho quis destacar a necessidade de (re)discutir o papel do Direito Penal. No momento em que a lógica eficientista coloniza o discurso jurídico, deve-se voltar a perceber que o modelo defendido pelo Brasil, ou seja, o Estado Democrático de Direito, prima pela observância dos direitos e garantias fundamentais.
Assim, a principal função a ser desempenhada pelo Direito Penal em um Estado Democrático de Direito é a redução e contenção do poder punitivo. O Direito Penal deve garantir a segurança e a estabilidade do juízo da comunidade, impondo limites que não se sobreponham aos direitos fundamentais do cidadão. O Estado deve ser responsável pelo controle da paz, atento à inviolabilidade desses direitos.
Prevalece no Direito Penal contemporâneo a exigência da plena garantia do respeito aos Direitos Humanos do indivíduo. Nesse contexto, deve-se ter em mente que o Direito Penal, na função de controle social, deve ser usado sempre como ultima ratio, visando acima de qualquer hipótese sempre ao interesse social e coletivo, pautado no respeito à dignidade da pessoa humana, nunca como mero instrumento de repressão a serviço da política. Ainda, o Estado deve implementar um modelo de direito penal que, acionado, reprima atos ilícitos que se revistam de efetiva ofensividade a bens jurídicos, não os insignificantes para a sociedade, mas somente aqueles que necessariamente causem dano ao bem jurídico.
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