As considerações firmadas nos tópicos anteriores permitiram configurar o precedente judicial no ordenamento jurídico, reportando-se à sua definição e aos elementos (ratio
decidendi e obiter dictum) que o compõem. O estudo se volta neste momento para a aplicação do precedente pelo julgador, após a identificação da ratio decidendi e a análise a respeito da sua utilização como paradigma nos casos semelhantes ou a sua necessária adequação/ afastamento.
119 No original: “Depending upon the authority of the court, a dictum may often be treated as authoritative in
subsequent cases both by lower courts and by commentators, particularly if a higher court has devoted time or attention to it […]”MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent. In MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (coord.). Interpreting precedents: a comparative study. Estados Unidos: Dartmouth, 1997, p.515.
120 ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.112.
121 JESUS, Priscilla Silva de. Precedente judicial e a nova compreensão do interesse recursal. Dissertação de Mestrado. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2014, p. 41.
122 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema
processual brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficácia temporal. Curitiba: Juruá, 2012, p.88.
Examinada a técnica de aplicação e confronto do precedente (distinguishing), será investigado o fenômeno do overruling, por meio do qual os precedentes são superados, desde que haja fundadas razões para retirá-los do ordenamento sem afetar a confiança dos jurisdicionados.
2.5.1 Distinguishing
2.5.1.1 Distinguish-método x distinguish-resultado
O termo “distinguishing” pode ser utilizado em duas acepções. A primeira, em sentido amplo, designa o método ou a técnica de comparação a ser empregada pelo juiz para aplicação ou não do precedente, a partir do confronto entre o paradigma e o caso concreto123. A segunda (sentido estrito) se refere ao resultado negativo desta comparação, isto é, quando se verifica que o caso presente não pode se subordinar ao precedente, em face de diferenças relevantes124. Desta forma, tem-se o distinguish-método (primeira hipótese) e o distinguish-
resultado.
A técnica de distinção ampara-se no raciocínio analógico a ser empreendido pelo julgador, visto que as diferenças e similitudes entre o precedente e o caso a ser julgado devem ser delimitadas analogicamente, moldando e remoldando as normas a partir de cada decisão125.
Não há como se exigir a identidade absoluta entre o paradigma e o caso presente126, daí porque se utiliza um procedimento analógico, pautado em um juízo de aproximação entre um e outro. O processo também ocorre pelo método indutivo e empírico do qual deve se valer o magistrado para realizar a distinção entre os casos, partindo-se, pois, do particular para o
geral.
Ao julgar um conflito, o magistrado deve verificar se existe algum precedente, do órgão ao qual está vinculado ou de instâncias superiores, que tratou sobre a mesma questão de
123 “A complexa atividade lógica de interpretação do precedente judicial vale-se, outrossim, do método de confronto, denominado distinguishing, pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”. TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.174.
124 DIDIER JR. Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação da tutela. 8ª ed. vol 2. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 454.
125 BARROS, Lucas Buril de Macêdo. Os precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2014, p.282; DUXBURY, Neil. The nature and
authority of precedent. Estados Unidos: Cambrigde, 2008, p. 59.
direito. Existindo, deve haver a comparação entre os elementos objetivos (pedido e causa de pedir) da demanda sob julgamento e os presentes no caso paradigma, cotejando-os precisamente.
Se o juízo de aproximação for positivo, parte-se para análise da ratio decidendi dos precedentes anteriores, devendo ser considerada a moldura fática e jurídica dos casos confrontados para proceder à aplicação, ou não, da regra universal cristalizada no precedente. Analisa-se, para tanto, os fatos fundamentais (material facts)127. Sendo semelhantes, ou seja, uma vez presente similar contorno fático entre o precedente e o caso a ser julgado, não há motivos para distingui-los, devendo o juiz aplicar a mesma solução jurídica adotada no paradigma.
Nesta medida, tem-se que “o distinguishing expressa a distinção entre casos para efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento a um precedente. A necessidade de
distinguishing exige, como antecedente lógico, a identificação da ratio decidendi do precedente"128.
O distinguishing pode, contudo, conduzir à não aplicação do precedente ao caso em virtude de alguma circunstância fática ou peculiaridade, inexistindo coincidência entre os fatos essenciais do caso concreto e aqueles que serviram de base à ratio decidendi ou ainda pela presença de algum traço distintivo que afasta a aplicação do precedente para solucionar a controvérsia.
Utiliza-se, nesta hipótese, do termo distinguishing para expressar o resultado negativo da comparação realizada pelo juiz, isto é, quando a ratio decidendi não se afigura adequada para resolver o conflito, inexistindo coincidência suficiente entre os fatos materiais dos casos cotejados. Deste modo, a operação dá ensejo ao distinguish-resultado, realizando-se a distinção “quando a regra fixada no precedente coloca sob seu âmbito normativo o caso atual e, ainda assim, o juiz decide contrariamente àquela regra”129, por não ser por ela devidamente alcançado.
127 GOODHART, Arthur. Determining the Ratio Decidendi of a Case. The Yale Law Journal, vol. 40, nº 2. Dec. 1930, p. 161-183
128 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.327. (destaques no original).
129 SILVA, Celso de Albuquerque. Súmula Vinculante: teoria e prática da decisão judicial com base em precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.156. Em sentido semelhante, Caio Márcio Guterres Taranto assinala que: “em dadas hipóteses, ao atribuir racionalidade a uma decisão pautada em um dado precedente que atua na qualidade de paradigma, o julgador observa e expõe que, apesar de aparente semelhança ou analogia, a demanda apreciada possui peculiaridades próprias aptas a afastar a incidência do precedente paradigma, mesmo que vinculante”. TARANTO, Caio Márcio Guterres. Precedente Judicial: autoridade e aplicação na jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 280.
Permite-se, assim, que o magistrado, naquele caso específico, não adote o paradigma, embora isto não implique sua revogação ou retirada do ordenamento jurídico. O procedimento garante a evolução do direito e a flexibilidade do sistema130, já que os precedentes isolados, assim como as leis, não são suficientes para regular todas as situações131 submetidas ao judiciário.
Em suma, a distinção entre casos, nesta concepção, é uma forma de demonstrar as diferenças entre os fatos do precedente e do caso sob julgamento, revelando que a ratio
decidendi do paradigma não se aplica, por não guardar pertinência substancial com o conflito posto a apreciação jurisdicional132, embora, aparentemente, apresente semelhanças ou analogia.
Ressalte-se que a peculiaridade ou circunstância fática apta a autorizar o afastamento do precedente para aquele caso concreto, deve ser substancial e se realizar no plano dos fatos
materiais, ou seja, aqueles que servem de suporte para a ratio decidendi e não para o obiter
dictum.
130 Pertinente, contudo, a advertência de Marcelo Alves Dias Souza: “O poder de distinguir é importante – não se nega – como meio de dar flexibilidade ao sistema e de fazer justiça no caso concreto. Entretanto, não pode ser levado ao extremo, sobretudo por assim ferir, com uma injustiça gritante, o princípio da isonomia. Sem falar que o uso indiscriminado do poder de distinguir pode levar a se duvidar, de modo geral, da real vinculação aos precedentes obrigatórios e, consequentemente, levar a falência do sistema, o que, com certeza, não é o desejado” (destaques no original) SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2007, p. 145.
131 “A verdade é que o pleno conhecimento do direito legislado não apenas é impossível, mas igualmente dispensável para a previsibilidade e para a tutela da segurança. Sublinhe-se que o common law que, certamente confere maior segurança jurídica do que o civil law, não relaciona a previsibilidade com o conhecimento das leis, mas sim com a previsibilidade das decisões do Poder Judiciário”. (destaques no original) MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da segurança jurídica. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). A força
dos precedentes. Salvador: Editora Jus Podivm, p. 211-226, 2010. p. 214.
132DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Estados Unidos: Cambrigde, 2008, p.113-114. Nesse sentido, O distinguishing “corresponde à não aplicação de um precedente, a despeito de o caso concreto aparentemente incluir-se no âmbito normativo de seu holding, ao argumento de que a nova hipótese possui especificidades que demandam um tratamento diferenciado”. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.202. Francisco Rosito pontua que o “distinguishing (diferenciação) é a técnica utilizada no sistema do Common law para demonstrar que os fatos do caso concreto sob julgamento são diferentes dos fatos que geraram o precedente, razão pela qual este não deve ser aplicado àquele” ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.300; “Dá-se o nome de distinguishing a essa técnica de confronto e diferenciação entre os fatos relevantes de dois casos, que revela a inadequação da aplicação da
ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento, em virtude da diversidade fática entre os mesmos”. ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema
processual brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficácia temporal. Curitiba: Juruá, 2012, p.89-90); “Este ato de comparar, constatar disparidade e afastar a aplicação obrigatória do precedente é denominado de distinguishing”. CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A força dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.553-673.
Deste modo, não é qualquer diferença que permite a não aplicação da ratio, o juiz deve argumentar juridicamente e demonstrar porque não vai utilizar o precedente133; “o critério determinante é a relevância das semelhanças e diferenças a ponto de justificar a distinção”134.
Registre-se, por outro lado, que se não houver qualquer ponto de similitude entre o precedente e o caso a ser julgado, nem de forma aparente, sequer pode se falar em
distinguishing-resultado, uma vez que o holding não exprime a resposta jurídica que soluciona o dissídio, podendo ser aplicado outro precedente ou criado um novo, adequado a resolvê-lo.
Feito este panorama geral, cumpre, pela importância do tema, descortinar a operação a ser adotada pelo magistrado para distinguir os casos aparentemente postos sob o mesmo âmbito.
2.5.1.2 Distinção entre os casos
Para realizar a distinção entre os casos é elementar examinar: a) os fatos materiais (relevantes); b) os valores e normas em que eles se amparam; c) a questão de direito apontada como adequada para resolver o conflito; d) os fundamentos veiculados na decisão paradigma135.
Estes aspectos devem ser valorados pelo julgador do caso a ser apreciado para fins de comparação com o precedente que supostamente a ele se aplica, realizando o devido confronto.
Após esta operação, se o magistrado diagnosticar que os casos são diferentes, embora aparentemente se enquadrem no mesmo âmbito normativo, concluirá pelo distinguishing, diferenciando-os. Nesta hipótese, poderá seguir quaisquer destes caminhos: a)“dar à ratio
decidendi uma interpretação restritiva, por entender que peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada (restrictive distinguishing), caso
133 “[...] a adoção de solução diversa em caso aparentemente similar justifica-se somente se o juiz for capaz de mostrar que as características do caso concreto o distinguem relevantemente dos casos que formam a jurisprudência em questão, tendo por base argumentos extraídos do próprio conjunto normativo a ser aplicado. Em outras palavras, não é qualquer distinção que justifica o distinguishing. Fatos não fundamentais ou irrelevantes não tornam casos desiguais”. ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.302
134 ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Op. cit., p.302; DUXBURY, Neil. The nature and
authority of precedent. Estados Unidos: Cambrigde, 2008, p.175.
135 Estes critérios foram baseados nos apontados por Patrícia Perrone Campos Mello. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.202
em que julgará o processo livremente, sem vinculação ao precedente”136; ou b) poderá “estender ao caso a mesma solução conferida aos casos anteriores, por entender, que, a despeito das peculiaridades concretas, aquela tese jurídica lhe é aplicável (ampliative
distinguishing)” 137.
Constata-se, portanto, que durante o distinguishing, o juiz pode entender pela não aplicação do precedente, restringindo a sua ratio decidendi em face de alguma peculiaridade do caso concreto ou pode ampliá-la e torná-la aplicável, a despeito das diferenças entre o novo caso e o julgado anterior, desde que não seja substancial e não afete a regra contida no precedente.
Fala-se, nesta situação, em ampliação da ratio (ampliative distinguishing). Embora existam pequenas diferenças entre os fatos materiais, o resultado ainda permanece o mesmo, não sendo incompatível com as peculiaridades existentes no caso a ser julgado. Pode haver, também, a necessidade de acomodação ou correção da ratio, quando o caso presente possui outros fatos materiais, exigências ou circunstâncias que não foram consideradas no precedente, mas que não alteram o seu resultado, revelando-se a viabilidade da aplicação do
holding138.
A ratio pode ser igualmente restringida, limitando-se o âmbito de incidência do precedente (restrictive distinguishing), quando a diferença entre os casos é substancial a ponto de gerar resultados incompatíveis devido à peculiaridade do novo caso, tornando o precedente inaplicável na espécie. Aqui se tem, efetivamente, o distinguish como resultado da operação139.
Cumpre esclarecer que a autoridade ou validade do precedente não é afetada pela sua inaplicabilidade no caso concreto por força do distinguishing140. Nem quer dizer que ele está
136 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. 8. ed. vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.454.
137 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. vol. 2., Op. cit. p.454; TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.171; NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare Decisis et Non Quieta Movere: a vinculação aos precedentes no direito comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.201. 138 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.330-331.
139 Thomas da Rosa de Bustamante vislumbra duas hipóteses em que pode se aplicar o distinguish-resultado. Na primeira, há o reconhecimento de uma exceção à regra geral contida no precedente, operando-se “a exclusão de determinado universo de casos antes compreendidos no âmbito de incidência da norma apontada como paradigma”. É o que se denomina de redução teleológica. Trata-se da não aplicação do precedente em determinada hipótese por força de uma exceção à norma adscrita na decisão judicial. Na segunda, vale-se do argumento a contrario para atribuir uma interpretação restritiva da ratio decidendi, “excluindo suas consequências para quaisquer outros fatos não expressamente compreendidos na sua hipótese de incidência”. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial. São Paulo: Noeses, 2012, p.470-473. 140 “Importa pontuar, contudo, que, o fato de os juízes terem a possibilidade de não seguir os precedentes, não coloca em xeque sua vinculação ou obrigatoriedade. Apenas demonstra que a vinculação por precedentes do
equivocado ou que deve ser superado por uma nova tese jurídica. Apenas não foi contemplada a situação apresentada no caso sub judice e, devido a falta de coincidência substancial entre os fatos materiais, a ratio não se acopla a moldura que contorna o caso presente, permitindo o afastamento.
Isso pode ser feito por qualquer órgão judicial, não necessitando que seja observada qualquer hierarquia. Será sempre tarefa a ser desempenhada pelo julgador ao analisar o precedente.
Conclui-se que a aplicação do precedente, ou melhor, de sua ratio decidendi, não consiste em um processo irrefletido, cego ou automático141, que pode ser realizado com o uso de silogismos lógicos ou simples subsunção. O magistrado deve confrontar o caso concreto e o paradigma, interpretar o precedente, extraindo a sua ratio decidendi e valorar todos os aspectos.
É isto que permite a flexibilidade do sistema e a evolução do direito142, além de constituir um mecanismo para manter a coerência das decisões judiciais, sem corromper a autoridade do precedente143. O distinguishing está, ainda, em consonância com o princípio da igualdade, visto que casos iguais devem ser tratados da mesma forma e os diferentes de modo distinto.
Portanto, observar o princípio da igualdade significa também saber diferenciar as situações, não dispensando tratamento isonômico para casos diferentes, devendo ser realizado o devido cotejo entre as circunstâncias fáticas presentes no conflito sob julgamento e o precedente.
stare decicis não é absoluta ou inexorável. Mas, é bom que se diga, em ambos os casos é fundamental a motivação da não aplicação do precedente. O eventual afastamento deve ser justificado/motivado pelo julgador porque representa a conexão do juízo com o que foi decidido no passado”. (destaques do original) LADEIRA, Aline Hadad; BAHIA, Alexandre Melo Franco. O precedente judicial em paralelo a súmula vinculante: pela (re) introdução da faticidade ao mundo jurídico. In: Revista de Processo. ano 39, vol. 234. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 275-302, ago./2014, p.287.
141 “Isso significa que não se exige submissão ‘cega’ a anteriores decisões. [...] Por esta razão, deve ser assinalado que stare decisis não é apenas uma teoria que historicamente resguardou a estabilidade e a uniformidade, visto que suas restrições e ampliações inerentes, bem como os fatores que determinaram a inaplicabilidade de precedentes judiciais, permitem a inafastável flexibilidade do ordenamento da common law, indispensável a evolução e ao progresso do direito”. (destaques do original) TUCCI, José Rogério Cruz e.
Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.172. ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.518.
142 “[...] entre todas as técnicas de flexibilização na aplicação dos precedentes, a que mais deve ser promovida na doutrina e na jurisprudência, com vista a impedir aquele engessamento e, mais do que isso, a obstar injustiças, como as decorrentes da aplicação de um precedente em situações cujas peculiaridades demandem solução diferente”. WOLKART, Erik Navarro. Súmula Vinculante: Necessidade e implicações práticas de sua adoção (o processo civil em movimento. In. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.289.
143 ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.301.
Também não se admite que o juiz equipare situações de forma acrítica, sem observar os aspectos de cada uma. Assim, o tratamento igual de casos que deviam ser tratados de forma distinta vulnera o princípio da igualdade, exigindo a efetiva e cuidadosa análise pelo magistrado do caso concreto e da situação que pretende equiparar, justificando a realização do
distinguishing.
Em face deste aspecto do princípio da igualdade, entende-se que as partes possuem um direito subjetivo à distinção, isto é, a não ter o seu caso julgado da mesma forma que outro que a ele não se assemelhe substancialmente. Em outras palavras, o litigante tem o direito de demonstrar a existência de peculiaridades ou de circunstâncias fáticas aptas a autorizar o afastamento do precedente, desde que a diferença seja suficiente para impedir incidência da
ratio.
Pode ocorrer, contudo, a necessidade de superação do precedente, com a definitiva retirada do ordenamento jurídico, e não apenas a sua inaplicabilidade para um universo de casos. Este fenômeno denomina-se de overruling, tema que será enfrentado nos itens seguintes.
2.5.2 Overruling
2.5.2.1 Conceito e fundamentos necessários para a superação dos precedentes
O overruling consiste na técnica de superação dos precedentes, “através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído por outro precedente144”. Trata-se de um juízo negativo sobre a sua ratio decidendi fundado em substanciais razões para abandoná- lo145.
Nesta hipótese, não se vislumbra, necessariamente, a diferença entre os fatos materiais do paradigma e do caso presente146, tampouco a ampliação ou restrição do holding, o que seria suficiente para realizar o distinguishing. Mas o reconhecimento de que a tese jurídica
144 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. 8. ed. vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.456; EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the Common
Law. London: Harvard University Press, 1991, p.104.
145 ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.304-305.
expressada no precedente não deve ser aplicada, devendo ser adotada outra norma jurídica geral147.
O overruling não pode ser realizado por qualquer órgão jurisdicional, pois não se trata de mera aplicação ou interpretação da ratio decidendi em cotejo com outras demandas, de modo que se restringe ao próprio órgão que construiu o precedente através da decisão judicial. Somente quem o formou tem condições de superá-lo e introduzir nova regra universal no ordenamento148.
Existe, entretanto, a possibilidade de antecipação do overruling (anticipatory