No conceito proposto de presunção, cunhado no tópico 1.2, indicou-se que a presunção é obtida por meio de raciocínio indutivo, pela admissão de fato cuja ocorrência é incerta em razão de fato efetivamente ocorrido. Essa admissão é possível pois é baseada em máximas de experiência128. A ocorrência do fato indiciário, segundo o que costumeiramente se observa, provoca a conclusão sobre a ocorrência do fato presumido.
126 Os dois primeiros significados do vocábulo presunção no Dicionário Michaelis são: 1 Opinião ou julgamento baseado em aparências ou em indícios; 2 Conjectura ou suposição que se toma como verdadeira. Dicionário Brasileiro de Língua Portuguesa. Disponível em: https://bit.ly/2imMXve. Acesso em: 26. fev. 2018.
127 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 188-191.
128 “As máximas de experiência são previsões às quais se pode chegar com o auxílio da indução, na medida em que se parte da experiência do que ocorre normalmente (id quod plerumque accidit), sendo, por isso, um juízo baseado em verossimilhança. Parte-se, pois, da constatação do que acontece na maioria repetida dos casos, já que a causa e a consequência, bem como o sujeito e o predicado, do juízo lógico estão constantemente ligados de uma determinada maneira.” CAMBI, Eduardo. A prova civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 283. Barbosa Moreira as entende como: “noções que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos semelhantes, autorizando, mediante raciocínio indutivo, a convicção de que, se assim costumam apresentar-se as coisas, assim também devem elas, em igualdade de circunstâncias, apresentar-se no futuro”. BARBOSA MOREIRA, José
Com efeito, Popper entende como “inferência indutiva” aquela afirmação realizada a partir de casos repetidamente observados para explicar casos ainda não observados129. Há uma ampliação do universo de conhecimento do ser cognoscente, em razão da observação dos fenômenos que ocorrem ao seu redor, os quais, ao se repetirem iterativamente, podem ensejar a criação de regras gerais.
Esse tipo de raciocínio, contudo, pode não gerar certeza, pois é possível que uma premissa possa ser verdadeira, e a conclusão falsa, já que a quantidade de observações é sempre finita, enquanto a regra geral elaborada se pretende para toda a universalidade130. Popper aponta um problema lógico na indução131, que é constituído por um choque entre os seguintes pontos: i) a descoberta de Hume de que seria impossível justificar uma lei pela observação ou pela experimentação, visto que a lei transcende a experiência; ii) do fato de que a ciência propõe e usa leis em toda parte, o tempo todo; iii) e o principio do empirismo, o qual expressa que apenas a observação e a experimentação podem ensejar a aceitação ou rejeição das afirmações cientificas132.
O observador há de atentar para não cair em um “indutivismo ingênuo”133, já que pode ser tentador realizar elaborações teóricas com base em observações de fenômenos que se repetem sobremaneira, mas não são infalíveis, como demonstrado por Popper e por Chalmers. Apesar da crítica ao indutivismo, em razão da impossibilidade de gerar certeza, este raciocínio se mostra útil com relação ao processo, pois permite que, com a utilização das presunções estabelecidas em razão das máximas de experiência, que geram convicção134 em
Carlos. As presunções e a prova. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual: primeira série. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 62.
129 POPPER, Karl. O problema da indução. In: MILLER, David (Org.). Popper: textos escolhidos. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2010, p. 102.
130 Vide exemplo do Peru Indutivista. Cf. CHALMERS, Alan F. O que é ciência afinal? Tradução de Raul Filker. Brasília: Editora Brasiliense, 1993, p. 31.
131 Chalmers traz ainda outras três deficiências da indução: “a circularidade envolvida nas tentativas de justificar o princípio da indução”; e a “vagueza e dubiedade da exigência de que um ‘grande número’ de observações deve ser feito sob uma ‘ampla variedade’ de circunstâncias”. O vício da circularidade na justificação do princípio da indução ocorre, pois se utiliza o próprio argumento da indução como pressuposto do princípio, ou seja, busca-se justificar a indução por meio de um argumento indutivo. No que tange à vagueza e dubiedade, as definições de grande número e ampla variedade irão mudar de acordo com o observador, não sendo possível precisar de fato o no que consistiriam. CHALMERS, Alan F. O que é ciência afinal? Tradução de Raul Filker. Brasília: Editora Brasiliense, 1993, p. 40.
132 POPPER, Karl. O problema da indução. MILLER, David (Org.). Popper: textos escolhidos. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2010, p. 101.
133 Corrente de pensamento em que a mera observação, a partir da ocorrência reiterada de um fato no mundo fenomênico, é suficiente para configurar base segura de fundamentação para o conhecimento. CHALMERS, Alan F. O que é ciência afinal? Tradução de Raul Filker. Brasília: Editora Brasiliense, 1993, p. 24-27.
134 A presunção, mesmo fundando-se em fortes probabilidades somente proporciona ao juiz convicção, baseando o julgamento na verossimilhança, em razão do seu fundamento na indução, a qual é derrotável. “No matter how strong an inductive argument is, the possibility remains open that further information can undercut, perhaps completely, the strength of the argument and the support that the premises give to the conclusion. Because inductive strength and inductive arguments can always be defeated in this way, they are described as defeasible”.
relação à ocorrência ou não de um fato, seja possível o julgamento do mérito, evitando o non
liquet.
Com a dedução, por sua vez, gera-se um argumento válido, pois, havendo premissas verdadeiras, o resultado será obrigatoriamente verdadeiro. Possui natureza verdade- conducente, mas não há ampliação do conhecimento do ser cognoscente135.
Apesar disso, Magalhães136, Santos137, Badaró138 e Covello139 entendem que a presunção corresponde a raciocínio que envolve uma fase inicial indutiva e outra dedutiva140. Primeiramente, da observação de uma situação no mundo fenomênico, retira-se uma afirmação geral, com base no que frequentemente acontece. Este seria o momento da indução. A seguir, ocorre a dedução, no qual se realiza um silogismo entre as máximas de experiência (premissa maior) e o fato conhecido (premissa menor), que resulta na presunção (conclusão).
O erro dos autores é confundir a dedução com a especificação indutiva. Há, realmente, um silogismo141, mas nem todo silogismo se mostra dedutivo. Na sua forma dialética ou retórica, o silogismo não evoca certeza, mas probabilidade, porque é fundado em premissas prováveis142, exatamente o que ocorre no âmbito da especificação indutiva que gera a presunção. Não é possível dizer, portanto, que a presunção é fruto de um raciocínio indutivo- dedutivo, mas sim puramente indutivo.
Cf. SINOTT-ARMSTRONG, Walter. FOGELIN, Robert J. Understanding Arguments: an introduction to informal logic. 8. ed. Belmont: Wadsworth Cengage Learning, 2010, p. 216-217.
135 DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As lógicas das provas no processo: prova direta, indícios e presunções. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 62.
136 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. A presunção no direito, especialmente no Direito Civil. In: MENDES, Gilmar Ferreira. STOCO, Rui (org.). Doutrinas Essenciais: Direito Civil, Parte Geral: prescrição, decadência e prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. 5, p. 1331.
137 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e no Comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1955, v. 5, p. 331.
138 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 277.
139 COVELLO, Sergio Carlos. A presunção em matéria civil. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 118-119.
140 Autores como Dinamarco, Carnelutti e Scherkerkewitz, em seu turno, entendem que se trata apenas de uma dedução. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 3. p. 125. CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Apéndice de Giacomo P. Augenti. Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1982, p. 62-63. SCHERKERKEWITZ, Isso Chaitz. Presunções e ficções no direito tributário e no direito penal tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 31.
141 Sobre os silogismos judiciais e a crítica a sua utilização. Cf. TARUFFO, Michele. Motivação da sentença civil. Tradução: Daniel Mitidiero, Rafael Abreu, Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 147-163. 142 Além do silogismo retórico, há também o erístico, baseado em premissas que se dizem prováveis, mas são sabidamente falsas. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução: Alberto Bosi e Ivone Castilho Benedetti. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 897.