L’histoire de l’Afrique, marquée par l’esclavage, la colonisation et la décolonisation, en fait un site crucial pour l’étude des droits de l’homme et des peuples. L’Afrique est la seule région du monde qui a consacré, dans une Charte, le principe de droits humains collectifs et prévu des moyens de protection, de promotion et même de restauration de ceux-ci. La plus récente phase d’élaboration juridique a impliqué les États, la société civile africaine et la communauté internationale sur la question des droits des peuples autochtones (indigenous peoples). Cette notion de peuples autoch- tones suscite des réticences sur ce continent, berceau de l’humanité, où la diversité linguistique et génétique est la plus grande au monde. À la dif- férence des Amériques ou de l’Australie, en effet, le terme « autochtonie » n’est pas associé à la colonisation étrangère de peuplement mais se réfère plutôt à des relations de pouvoir internes aux Africains. Il est quelquefois associé à l’antériorité d’occupation, mais les situations où l’on peut parler
* Traduit par Irène Bellier.
1. Cet article reprend quelques éléments de Nigel Crawhall, 2011, « Africa and the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples », The International Journal of Human Rights, 15 (1).
d’autochtonie sont le plus souvent relatives à l’usage des ressources natu- relles et renvoient à des systèmes économiques divergents.
En Afrique, les peuples autochtones représentent essentiellement des communautés rurales avec des identités spécifiques, distinctes des iden- tités nationales. Dans tous les contextes, elles sont considérées comme « primitives » par rapport aux communautés agricoles et urbaines. Ce « pri- mitivisme » est parfois considéré comme le symbole emblématique d’un pays, comme c’est le cas des Masaï du Kenya, des Batwa de la République Démocratique du Congo ou des San du Botswana. Mais il s’agit bien de symboles car, dans la pratique, les États nationaux n’apprécient guère les connaissances sophistiquées de ces sociétés, lorsqu’ils ne les ignorent pas délibérément. Qu’elles concernent le maintien des équilibres écologiques ou leurs systèmes économiques et culturels, ils estiment qu’elles doivent être éliminées par des processus de modernisation.
Aucune statistique n’est disponible concernant les demandes de recon- naissance du statut de peuple autochtone. Cette absence s’explique en partie par le fait que de nombreux peuples ne sont pas reconnus par les instruments de recensement africains. Environ quarante peuples chasseurs- cueilleurs et douze peuples éleveurs-pasteurs le revendiqueraient dans leurs pays respectifs. Mais aucun des peuples chasseurs-cueilleurs ne demande la souveraineté territoriale, et seuls les Touaregs qui réclament des droits administratifs sur les territoires du désert ont été impliqués dans un conflit armé avec les autorités de leur État.
Depuis le début des négociations sur la reconnaissance de droits humains à cette catégorie de population, le mouvement des peuples autochtones a insisté sur la différence entre la notion de « peuples autochtones », fondée sur le territoire et associée à des systèmes économiques non dominants, et celle de « minorités » qui vise une catégorie plus large et plus diverse de personnes. Pour comprendre ce qui est en jeu, il convient de préciser qu’en pratique l’élaboration de normes nouvelles pour les peuples autochtones met en question, en Afrique, l’un des héritages les plus sensibles et les plus problématiques de la colonisation que sont, d’une part, l’abrogation de la possession coutumière des ressources naturelles et des terres, et d’autre part, la disjonction entre les rôles de « gardiens locaux » et les pouvoirs de l’État. D’une manière qu’il conviendrait de développer plus précisément, signa- lons deux éléments cruciaux de la problématique. D’un côté, les systèmes (précoloniaux) de gestion des ressources naturelles, à la fois indigènes et localisés, fondés sur l’usage durable et la conservation des ressources par des institutions et des gardiens locaux, s’articulent souvent sur des droits et
des devoirs complémentaires de réciprocité à l’égard des voisins. De l’autre, les cadres juridiques et légaux de l’État colonial et postcolonial pour l’ac- cès aux ressources naturelles et leur extraction sont régis par les traditions européennes de la possession foncière et les pouvoirs suprêmes de l’État, sans tenir compte des capacités locales de gérer durablement l’environne- ment que permettaient les systèmes coutumiers antérieurs. De ce fait, le mouvement réclamant des droits pour les peuples autochtones en Afrique ne lutte pas seulement pour la dignité et les droits fondamentaux : il vise tout autant à valoriser les régimes de gouvernance des ressources naturelles qui s’appuient sur l’équité, la durabilité et les compétences locales.
Partant de ce contexte d’une autochtonie définie par l’héritage du droit colonial plus que par la présence de colonies de peuplement, ce chapitre décrit quelques-uns des processus qui se sont noués, au niveaux régional et international, tant avec les organes des Nations unies qu’avec divers acteurs de la société civile transnationale/africaine pour développer des cri- tères et des instruments juridiques, correspondant aux normes internatio- nales et adaptés aux types de marginalisation, de discrimination, de prise de conscience et demandes de réparation, rencontrés ou exprimés par les communautés et les peuples autochtones, lesquels diffèrent des minorités et d’autres collectifs comme l’a montré la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP). En 2003, cet organe de l’Union africaine a adopté le rapport de son Groupe de travail sur les communautés / populations autochtones et retenu le principe que le concept de « popu- lations / communautés autochtones » (en anglais, indigenous populations /
communities) était pertinent dans le contexte africain. Ce rapport marque
un moment historique pour l’Afrique, dans la mesure où en une seule déci- sion l’organe principal des traités a abordé la discrimination historique, juridique, sociale et économique qui affecte des millions de personnes dans divers contextes de marginalisation. La décision de la CADHP évoque directement l’insécurité du régime foncier des chasseurs-cueilleurs et des pasteurs nomades, et la discrimination ethnique et culturelle à laquelle ils sont confrontés. Elle posa un défi aux dirigeants et diplomates africains qui avaient nié la pertinence de ces demandes de droits pour les sociétés et les systèmes politiques africains, estimant en outre que l’Afrique ne serait pas soumise à l’applicabilité des normes internationales.
Mais cette décision émergea d’une ligne de pensée juridique, explici- tement fondée sur les droits, que les auteurs de la Charte africaine avaient anticipée et qui avait silencieusement évolué au sein de la CADHP. La prise en compte explicite du caractère collectif de l’oppression, de la dis-
crimination et de la réparation est l’élément clé de cette évolution juri- dique et de la différenciation vis-à-vis des normes régissant la question des minorités. La CADHP a donné une valeur supplémentaire à ce que le mouvement de la société civile nationale et transnationale autochtone en Afrique formulait, à savoir que les droits des peuples autochtones en Afrique étaient pertinents pour ceux qui vivaient ou vivent encore de la chasse et de la cueillette, du pastoralisme transhumant, ou de pratiques combinant la chasse et la pêche, la chasse et l’élevage, l’horticulture à petite échelle en complément de l’élevage ou de la chasse.
L’adoption de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones (« la Déclaration »), en 2007, représente une sorte de nouveau terrain d’entente entre des citoyens lésés et les représentants de leurs États. Elle est construite sur un ensemble d’instruments et de normes qui affirment que les droits de l’homme sont universels, et que le respect de ces droits par les États doit être mesuré à l’aune des normes internationales existantes. Inhérente à cette notion est l’idée que l’État peut, en pratique, ne pas res- pecter ses obligations en matière de droits de l’homme, et que les secteurs vulnérables peuvent explicitement nécessiter un cadre mondial pour les aider à médiatiser leurs relations avec les gouvernements nationaux. Cette Décla- ration représente aussi un nouveau paradigme au sein des Nations unies, d’une gouvernance ouverte à un plus large éventail de parties prenantes que les diplomates, seuls représentants des États. À l’ONU, la souveraineté des États reste le principe de base, mais celui-ci est de plus en plus influencé et contesté par les principes universels des droits de l’homme et par des normes éthiques. Nous évoquerons les hésitations des États africains face à ce nouvel ensemble de droits ainsi que les réponses de la société civile et des organisa- tions des peuples autochtones de la région.
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Il est commun d’entendre dire que tout le monde en Afrique est autoch- tone. Pourquoi faire une distinction ? Tous les Africains sont des indigènes de ce continent ! Cependant, au fil du temps, des normes internationales de droit ont émergé qui reconnaissent la marginalisation spécifique et l’exclusion de certaines communautés au sein des États indépendants. En raison de leurs origines, de leurs modes de subsistance, de leurs langues et ou même de leurs occupations territoriales, les membres de certaines com- munautés se sont vu refuser l’égalité de fait avec les autres citoyens. C’est
en partant de cette inégalité que s’est progressivement construite la dyna- mique des peuples autochtones en Afrique, qui entend mettre en œuvre sur ce continent les avancées du droit qui se négocie à l’international.
Le fait est que le concept de peuples autochtones, aborigènes ou pre- miers est enraciné en Afrique. Il est aussi vrai que la révolution agricole a coïncidé avec une migration massive de peuples originaires de l’Afrique de l’ouest vers l’Afrique centrale, orientale ou australe depuis plusieurs centaines d’années. Ils ont apporté leurs langues, leur métallurgie, leurs organisations sociopolitiques ainsi que le pastoralisme dans les différentes parties de ce continent. On citera la grande migration des peuples de la famille linguistique Niger-Congo, et en particulier celle du sous-groupe
des langues connues comme les langues « bantoues »2. Les Bantouphones
ont rencontré des peuples qui occupaient déjà ces territoires, majoritaire- ment chasseurs-cueilleurs mais aussi, pour certains d’entre eux, éleveurs. Les langues bantoues possèdent des termes particuliers pour désigner les
peuples aborigènes, tels que Batwa, Bacwa, Abathwa, Baroa, Basarwa etc.3.
Les concepts africains relatifs à ces peuples ont par la suite été appropriés et déformés par les colons européens, ce qui a donné lieu à l’emploi de nouvelles appellations (souvent péjoratives) telles que Pygmées, Bushmen ou Hottentots.
La dynamique des relations entre des systèmes économiques et cultu- rels, ancrés dans des niches écologiques spécifiques, et la gouvernance des ressources naturelles est d’une grande complexité, que les archéologues, les généticiens, les anthropologues et les historiens étudient de près. Leurs travaux montrent que la colonisation européenne, l’expansion du com- merce arabe et des intérêts religieux venant d’Asie ont provoqué une réor- ganisation radicale du pouvoir en Afrique. Les intérêts européens et arabes ont convergé sur le commerce des esclaves, mais aussi sur la manière de s’immiscer dans les alliances locales et dans la réorganisation du pouvoir nécessaire à la mise en place d’une domination économique à long terme, engendrant ainsi des inégalités profondes et durables. Dans cette version condensée de l’histoire africaine, nous observons que les puissances colo- 2. Voir Thomas Huffman, 2006, « Bantu migration in Southern Africa », et Rosalie Finlayson, « Lin- guistic interelationships. How genetics are they ? », in Himla Soodyall, The prehistory of Africa :
tracing the lineage of modern man, Jeppestown, Jonathan Ball Publishers. Le terme « bantou » qui
signifie « peuple » est utilisé pour désigner une famille linguistique associée à l’expansion agricole et agro-pastorale en Afrique au cours des derniers millénaires.
3. Voir Thilo C. Schadeberg, 1999, « Batwa : the Bantu name for the invisible people », in Karen Biesbrouck et al. (eds) Central African Hunter-Gatherers in a Multidisciplinary Perspective : Challen-
niales ont déployé des dispositifs variés face aux diverses cultures et sociétés africaines mais que, de manière générale, elles ont renforcé le pouvoir des populations agricoles au détriment de celles reposant sur d’autres écono- mies de subsistance. Les colonisateurs européens ont projeté sur l’Afrique le modèle hiérarchique de la « civilisation », incluant certains peuples dans leurs systèmes éducatifs et administratifs, tout en poussant les peuples de chasseurs-cueilleurs à la périphérie du pouvoir et à l’extérieur du domaine de la citoyenneté et des droits de l’homme. La conséquence de cette poli- tique est que, au moment de la décolonisation, l’éducation et la compé- tence administrative sont restées entre les mains des populations agricoles dominantes, les chasseurs-cueilleurs et les éleveurs étant quasiment exclus de la citoyenneté, de la gouvernance ou des droits.
D’un côté, nous disposons de nombreux travaux sur l’émergence en Europe d’une idéologie de la supériorité raciale et l’idée d’un mandat pour gouverner les barbares du monde (et leurs précieuses ressources). De leurs
côtés, Thornberry (2002) et Anaya (2004)4 qui examinent les origines des
concepts juridiques coloniaux de la civilisation et des droits, montrent comment la doctrine de res nullius (qui renvoie à celle de terra nullius) est une justification juridique qui a été créée pour refuser le régime foncier
indigène et favoriser une définition européenne et étroite de la possession5.
L’un des effets secondaires de cette justification idéologique de la colonisa- tion fut l’idée qu’il existait un ordre temporel et hiérarchique du monde, au sein duquel les chasseurs-cueilleurs étaient considérés comme les êtres les plus sauvages (inhumains, sans citoyenneté, sans droits et sans dignité). Cet ordre, construit sur une séquence évolutionniste, supposait une échelle de civilisation passant du pastoralisme nomade, à l’élevage agraire, puis à l’agriculture de subsistance pour aboutir aux empires fondés sur des féo- dalités agricoles et commerciales, tels qu’ils existaient dans plusieurs par-
ties de l’Afrique au xviiie siècle. Ces préjugés se sont maintenus dans le
4. Patrick Thornberry, 2002, Indigenous Peoples and Human Rights. Manchester, Manchester Uni- versity Press ; James S. Anaya, 2004, Indigenous Peoples in International Law (Second Edition), New York and Oxford, Oxford University Press.
5. L’expression res nullius signifie littéralement « la chose de personne » en latin. Elle fait référence à quelque chose sans propriétaire dans le domaine public, conformément au droit civil (Common
Law). Cette doctrine fut appliquée aux terres indigènes, non pas parce qu’elles étaient vides (terra nullius), mais parce que la loi européenne ne reconnaissait comme preuve de propriété que cer-
tains types d’usages fonciers, comme l’indique l’expression française de « mise en valeur », c’est- à-dire la production de valeur à travers l’exploitation du sol. Voir Radio Nationale – Counterpoint, (2004), « Terra Nullius – The History Wars », présentée par Michael Duffy, 16 août 2004. Australian Broadcasting Corporation. ABC Online. Transcription disponible sur http :/www.abc.net.au/rn/talks/ counterpoint/stories/s1172945.htm
droit africain moderne, avec des systèmes juridiques et constitutionnels qui manquent à reconnaître les droits traditionnels des chasseurs ou des éleveurs nomades ou leurs institutions traditionnelles de gouvernance des ressources. Ainsi, alors que la transhumance est une technique importante de l’adaptation aux climats africains et de l’entretien des écosystèmes, cela n’est pas reflété dans les lois foncières qui sont, pour la plupart, fondées sur la législation coloniale.
Pour le Professeur Michelo Hansungule (du Centre pour les droits de l’homme, Université de Pretoria), le plus grand défi juridique pour l’Afrique est bien l’affaiblissement du régime foncier et des droits coutu- miers par la loi coloniale. Il signale la réticence des États modernes à se saisir de cette question pour trouver un équilibre entre le régime africain de tenure foncière et l’héritage européen qui donne une priorité à l’État
et aux propriétaires fonciers privés6. Or l’intégration des régimes fonciers
et de gouvernance coutumiers dans un système de morale fondée sur le droit, associé à la diversité culturelle et à la gestion de l’accès aux ressources naturelles, n’est pas seulement une question historique, importante pour penser l’équilibre écologique de l’Afrique et sa cohésion sociale. Elle fait partie de la vie quotidienne de la plupart des Africains ruraux et elle per- met de comprendre les espaces dans lesquels ils vivent. La réticence des États africains à traiter la question des régimes coutumiers de gestion des terres et des ressources naturelles se comprend dans le contexte des pou- voirs centralisateurs de l’État colonial, qui privilégie les intérêts des élites et la souveraineté de l’État.
Un jugement africain a finalement déclaré invalide la doctrine du res
nullius comme principe juridique lorsqu’il s’agissait d’une conquête étran-
gère. Pour Patrick Thornberry, l’Avis consultatif de la Cour internationale de justice (CIJ) rendu dans l’affaire du Sahara occidental (1975) est d’im- portance cruciale, ce pourquoi nous citons à sa suite les paroles du juge Ammoun :
Le concept de res nullius, employé à toutes les époques et jusqu’au début du xxe siècle, pour justifier la conquête et la colonisation, est condamné. Il est
bien connu qu’au xvie siècle, Francisco de Vitoria avait protesté contre l’appli-
cation de la notion de res nullius aux Indiens d’Amérique, destinée à les priver de leurs terres. L’approche de cet éminent juriste espagnol, spécialiste du droit canon, fut adoptée par Vattel… mais il en a été à peine fait écho lors de la 6. Tiré du discours du Pr. Hansungule à l’atelier organisé par IPACC avec le Conseil national Khoi- San à l’Université de Pretoria, le 23 juillet 2012.
Conférence de Berlin de 1885. C’est cependant cette conception qui devrait être adoptée aujourd’hui7.
Cette décision de la CIJ signifie que les nomades ont autant de droits fonciers que les propriétaires fonciers urbains disposant de titres de pro- priété. Cependant, tel n’est pas le cas en pratique et les peuples autochtones restent défavorisés sur le plan juridique en Afrique. La Déclaration des Nations unies, qui fait partie d’une nouvelle génération de droits humains, pourrait bien créer la plate-forme qui manquait pour examiner sur un plan continental les droits des nomades et des transhumants.
Il n’est pas fortuit que la CADHP, cinquante ans après les décolonisa- tions, ait reconnu le concept de « peuples autochtones » sous la rubrique des « droits collectifs », catégorie qui ne fait pas partie du patrimoine juri- dique européen. Il n’en reste pas moins que, comme le signale Hansun- gule, la décolonisation des systèmes juridiques africains reste entravée par la dichotomie établie entre souveraineté nationale et droits de l’homme, qui est à la base même de l’Organisation des Nations unies.
L’autodéterminationcontreLasouVeraineté ?
L’idée de l’autodétermination, à savoir le droit de participer aux déci- sions qui affectent les peuples autochtones maintenant et à l’avenir, est au centre de la Déclaration et elle a été la pierre angulaire de tous les débats. Au cœur des problématiques africaines s’est posée la question de savoir qui a le droit de prendre les décisions qui affectent une communauté spéci- fique et qui a le droit de parler au nom d’une communauté.
L’autodétermination n’est pas un concept nouveau dans le système des Nations unies. Elle a été, en particulier, énoncée dans le Pacte international des Nations unies relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) en 1966, dont l’article 1 stipule que : Tous les peuples ont droit à l’autodétermina-
tion. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel. James
Anaya (actuel Rapporteur Spécial sur les droits et libertés fondamentales des peuples autochtones) soutient que l’autodétermination est un remède