O já mencionado artigo 175 da CF/1988 fixa o regime jurídico dos serviços públicos brasileiros, no qual não há regime de exclusividade ou de privilégio na sua prestação, a menos nas situações onde haja justificativa de inviabilidade técnica ou econômica. Isso é válido não só para a União, mas também para os Estados e para os Municípios.
Em relação à União, são considerados serviços públicos as atividades listadas no artigo 21 incisos XI e XII, alíneas “a” a “f” (delegados por concessão ou por permissão), e nas alíneas “b” e “c” do inciso XXIII (sob monopólio da União), da CF/1988, a saber:
Art. 21. Compete à União: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
(...)
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
(...)
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (BRASIL, 1988).
Portanto, em relação aos transportes coletivos por ônibus, do artigo 21, XII, "e" pode ser notado que o transporte rodoviário interestadual de passageiros (corresponde ao transporte entre cidades localizadas em diferentes estados, ou entre cidades de um estado e o Distrito Federal) e o transporte rodoviário internacional de passageiros (corresponde ao transporte entre cidades brasileiras e cidades de países vizinhos), é de titularidade da União, que tem competência para realizar a sua exploração, diretamente ou mediante concessão, permissão ou autorização.
Por oportuno, citam-se como diferenças básicas entre concessão e permissão:
- concessão: não é precária e de uma eventual encampação dos serviços podem resultar indenizações ao concessionário, inclusive por perdas e danos. (...);
- permissão: é precária e pode ser encampada a qualquer tempo. Cabe indenização apenas dos investimentos nos bens reversíveis que o permissionário tenha feito, e que ainda não tenham sido totalmente amortizados ou depreciados (...). (ROLIM, 2009, p. 65-66).
Em relação aos serviços públicos municipais há de se observar o disposto no artigo 30, inciso V, da CF/1988, a saber:
Art. 30. Compete aos Municípios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; (BRASIL, 1988, grifos nossos).
Assim, da CF/1988 se observa que o TPUO, objeto desta Tese, se enquadra no caso do artigo 30, V da CF/1988, sendo, portanto, um serviço público de titularidade dos Municípios, que têm competência para realizar a sua exploração, diretamente ou mediante delegação a particulares. Em relação a demais serviços públicos municipais, a CF/1988 endereça às leis orgânicas municipais a tarefa de definir as atividades que se caracterizam como de interesse local com fins de serem caracterizadas como serviços públicos. Por exemplo, é baseado nessa
competência que algumas leis orgânicas têm caracterizado serviços de estacionamento rotativo como serviços públicos municipais.
Em relação aos serviços públicos estaduais há de se observar o disposto no artigo 25, §§ 1º e 2º, da CF/1988.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (BRASIL, 1988).
O artigo 25 da CF/1988 segue a tradição constitucional brasileira de conferir titularidade aos Estados dos serviços públicos que não sejam de competência da União ou dos Municípios. Assim, com exceção dos serviços de gás canalizados, já definidos como serviços públicos estaduais no §2º do artigo 25 da CF/1988, demais serviços públicos estaduais são determinados pelas constituições estaduais, desde que as atividades apresentem características de serviço público, conforme anteriormente discutido, e não haja vedação a essa caracterização na CF/1988. Assim, é por conta dessa competência residual que os transportes intermunicipais coletivos rodoviários de passageiros (corresponde ao transporte entre cidades localizadas no mesmo estado) são considerados serviços públicos de titularidade dos Estados, que têm competência para realizar a sua exploração, diretamente ou mediante delegação a particulares. A esse respeito, convém mencionar que:
o Sistema de Transporte de Passageiros reger-se-á conforme o disposto em lei federal, estadual, municipal ou distrital, conforme a competência para a prestação do serviço (definida pela abrangência territorial das linhas), atendidas as disposições das normas gerais federais relativas a licitações, contratos administrativos, concessões, permissões e autorizações de serviço público, bem como pelos respectivos atos de concessão, permissão, autorização e licença. (SOUTO, 2001, p. 305).
Para o transporte de passageiros dentro do Distrito Federal, a CF/1988, no artigo 32, parágrafo 1º, reservou a competência própria dos estados e dos municípios.
Assim dispõe o artigo 32, §1º da CF/1988:
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. (BRASIL, 1988).
Cabe ainda ser feita uma ressalva em relação ao objeto de estudo desta Tese, pois se está a analisar a competitividade em licitações para a delegação de serviços de transporte por ônibus em Recife, município sede de uma região metropolitana (a RMR), com linhas de ônibus não apenas dentro do próprio município de Recife, mas também com linhas que saem de Recife e se destinam a municípios contíguos dentro da RMR (e.g. Olinda). Dessa forma, e de acordo com as premissas da CF/1988 acima discutidas, há duas espécies de serviços envolvidos em uma mesma licitação: o transporte municipal coletivo por ônibus, de competência do próprio município, e o transporte intermunicipal coletivo por ônibus, de competência estadual.
Seria impossível, diante do arcabouço jurídico nacional, ter dois objetos distintos, de titularidade de dois níveis administrativos distintos (municipal e estadual), licitados de forma conjunta no mesmo procedimento licitatório. Por outro lado, e esse tem sido um problema surgido em outras regiões metropolitanas brasileiras, realizar licitações distintas para essas duas espécies de serviços, em municípios limítrofes, com franjas que se tocam formando muitas vezes um só tecido urbano, com quantidade significativa de usuários que comutam e intercambiam frequentemente, inevitavelmente levaria a uma falta de integração e coordenação em que os usuários seriam os maiores prejudicados. Dito de outra forma, a falta de coordenação termina por evitar que se obtenha um dos princípios basilares da própria Lei Federal 8.987/1995, que é a prestação do serviço adequado. Lembra-se que a CF/1988 não criou a espécie transporte metropolitano coletivo por ônibus, caso contrário a solução para o dilema já estaria posta.
Nesse sentido, cite-se o artigo 6º, §§1º e 2º da Lei Federal 8.987/1995, que traz a definição de serviço adequado:
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. (BRASIL, 1995a).
Para tentar contornar esse obstáculo, conforme anteriormente tratado, o Município de Recife e o Estado de Pernambuco uniram forças e foi criado um organismo público com a finalidade de realizar a gestão metropolitana dos Serviços do Transporte Público de Passageiros da Região Metropolitana do Recife (STPP/RMR): trata-se do Grande Recife Consórcio de Transportes (GRCT), atual configuração de sua antecessora, a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de Recife (EMTU-Recife). Um resumo do histórico do GRCT pode ser visto em CTM (2015a), enquanto um resumo do histórico de sua antecessora pode ser visto em EMTU (2015). Dito isso, para fins desta Tese, o transporte metropolitano coletivo por ônibus, aqui considerado aquele transporte que abarca não apenas linhas intramunicipais, mas também linhas intermunicipais de municípios situados dentro de uma mesma Região Metropolitana, aqui será designado por TPUO.
Assim, em resumo, nota-se que o transporte rodoviário de passageiros, incluindo-se nessa categoria geral o TPUO, é de titularidade do Estado, corresponde a serviço público, e pode ser delegado a particulares, precedido de licitação, segundo o artigo 175 de CF/1988. Lembra-se que esse dispositivo constitucional foi regulamentado pelas Leis Federais 8.987/1995 (BRASIL, 1995a) e 9.074/1995 (BRASIL, 1995b). Convém salientar que, mesmo nesses casos de transferência da prestação de um serviço público a empresa particular, o Estado continua a exercer papel econômico, por meio de planejamento, coordenação, controle, fiscalização, e regulação da execução desses serviços. Lembra-se que além legislação acima mencionada, e em aspectos que não se choquem com sua especificidade, os processos de delegação dos TPUO também devem seguir a Lei Federal 8.666/1993 (BRASIL, 1993), bem como legislação local, que por sua vez não pode se chocar com os princípios e determinações feitas em legislação federal.
Conforme explicado anteriormente, nos processos de delegação de TPUO também não devem ser negligenciados os dispositivos da Lei Federal 12.587/2012 (BRASIL, 2012), que trata da Política Nacional da Mobilidade Urbana.
Também convém reforçar que, após a Emenda Constitucional 90/2015, os transportes foram alçados à condição de direito social, o que implica dizer que ao Estado foi conferido um outro motivo para a intervenção estatal na prestação desse serviço público: o atingimento do direito social. Saliente-se, todavia, que, como a Emenda Constitucional 90/2015 é datada de 15 de setembro de 2015, quando da redação desta Tese ainda não era possível serem constatados efeitos práticos dessa nova caracterização dos transportes públicos.
2.4. ELEMENTOS DA ECONOMIA DOS TRANSPORTES APLICADOS AOS