L’énergie mécanique

Conforme visto anteriormente, o conceito que a doutrina dá para o termo “cartel” quase sempre especifica um elemento volitivo essencial para o seu surgimento: o acordo. Este, no entanto, não será celebrado de maneira formal, o que dificulta a sua rastreabilidade e, consequentemente, a prova de sua existência para os órgãos de controle.

Tal dificuldade não é particular ao nosso país. GUERRIN e KYRIAZISY (2010) realizaram um proficiente estudo do estado da arte européia nas questões de prova da existência do cartel. A leitura deste artigo demonstra que a nossa realidade está muito mais próxima da européia do que da americana.

A incriminação das condutas na Europa, assim como no Brasil, é essencialmente baseada em evidências da coordenação de comportamento dos membros do conluio. Esta obrigação deve ser cumprida independentemente da forma como foi expressa esta intenção. Desta forma, caberia a autoridade

concorrencial provar a mera existência de uma vontade comum dos potenciais membros do cartel que possibilite a restrição à competição.

Para tanto e preliminarmente, faz-se necessário determinar qual é o mercado relevante que se está analisando. Não se pode provar que um cartel existe sem que se determine o conjunto de agentes econômicos que está sob suspeição. Por exemplo, é impossível mostrar a existência de um cartel no setor de telecomunicações, a partir da análise das condutas das empresas Volkswagen do Brasil e da Editora Saraiva. Estas empresas sequer concorrem entre si nas suas principais áreas de atuação.

Após determinado o mercado relevante, as autoridades utilizam-se de um conjunto de evidências para caracterizar tal conduta. Estas evidências podem ser categorizadas, em uma síntese apertada, em três grupos distintos: documental, circunstancial e econômica.

O primeiro tipo, documental, teoricamente seria a evidência mais robusta, porém, é a mais difícil de ser obtida. Ela decorreria da necessidade de criação de todo um mecanismo de controle dos comportamentos dos cartelistas. Quanto maior o número de participantes do cartel ou a complexidade da divisão almejada do mercado ou dos lucros, maior será a necessidade de criação de toda uma estrutura para organização e, principalmente, controle do conluio.

Nesta categoria podem-se enquadrar como elementos probantes: atas de reuniões, fax’s entre os membros do cartel para a troca de informações relevantes, propostas de pauta de encontros para tratar de práticas anticoncorrênciais, etc. Por exemplo, o CADE apreendeu, através da uma operação de busca e apreensão

realizada em face das investigações do “cartel do oxigênio”7, o “estatuto do cartel”.

Tal documento continha o conjunto de regras da associação criminosa.

Como o oxigênio é um bem imprescindível em qualquer hospital, seja público ou privado, sendo alvo de aquisições reiteradas, as regras do estatuto do cartel especificavam, especialmente, a forma de se dividir o mercado, a sistemática da cobertura em licitações públicas e a maneira de se punir os integrantes que transgredissem as normas de conduta do cartel. Como se pode perceber, tal documento é uma clara prova da existência do acordo entre as empresas cartelistas.

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Informação disponível no site <http://www.alertatotal.net/2010/08/o-julgamento-do-cartel-do- oxigenio.html>. Acessado em 07/09/2011

Por fim, GUERRIN e KYRIAZISY (2010) advertem, ainda, que se devem tomar maiores cuidados quando forem apreciados documentos provenientes de terceiros. Estes podem efetivamente comprovar a participação destes no conluio, desde que sejam claros o suficiente para este intento ou corroborem outras provas já conhecidas8.

Por outro lado, as evidências circunstanciais são aquelas que podem levar o juízo a inferir a existência do cartel. O valor probante de tais evidências depende da sua relevância individual e a corroboração que é fornecida pelos demais itens de provas encontrados nos autos.

Vale lembrar aqui a decisão prolatada pelo STF em sede do RE 68.006/MG. Segundo este acórdão, a existência de vários indícios concordantes também são provas, devendo ser devidamente aferido pelo(s) julgador(es).

A necessidade de se ter uma maior flexibilidade para as evidencias admissíveis contra os cartéis é óbvia. Se a existência do conluio dependesse unicamente das provas documentais ou diretas, muitos deles teriam uma vida longa, próspera e impune.

GUERRIN e KYRIAZISY (2010, p. 39) demonstram que, na Europa, as condições para a utilização de tais evidências foram alvo de escrutínio judicial. Analisando a decisão do caso Dyestuffs, os autores concluem que o paralelismo de conduta (a adoção de condutas similares em sequência, por várias empresas e em um dado intervalo de tempo) deve ser considerado uma evidência forte de coordenação entre os participantes, mas não é suficiente, de per si, para provar, de forma absoluta, a existência do acordo.

Outra relativização aceita na doutrina e na jurisprudência para as evidências circunstanciais é que elas não podem ser consideradas conclusivas se há outra explicação plausível para o paralelismo de conduta. Geralmente, tal explicação é obtida através de complexas análises econômicas no mercado relevante, que buscam demonstrar a razoabilidade da explicação alternativa sugerida. São justamente estas análises que caracterizam a terceira e última categoria das

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Estes autores colocam-se da seguinte forma: “Documents concerning third parties directly or indirectly incriminating them as participants in the cartel can either constitute direct evidence against such parties, if they are sufficiently clear and consistent, or corroborate and explain other direct evidence supporting the incrimination in first place. Such documents must, nevertheless, be treated with care” (GUERRIN E KYRIAZISY, 2010, p. 37).

evidências, a econômica.

Cabe salientar que a avaliação destas evidências (econômicas, documentais e circunstanciais) deve ser feita de forma pragmática. Considerando que não há legislação específica determinando o ponto ou a espécie de prova a partir da qual se considera a existência do cartel como devidamente provada.

A dificuldade de se obter provas da existência do cartel é tão grande que, no Brasil, o Governo Federal editou, em 2000, uma medida provisória dando maiores poderes investigativos a Secretaria de Desenvolvimento Econômico - SDE. O Secretario poderá, desde que respeite o objeto de uma averiguação preliminar, de procedimento ou de processo administrativo, mediante despacho fundamentado, realizar inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada. Para a realização de tal inspeção, dever-se-á notificar a inspecionada com pelo menos vinte e quatro horas de antecedência e a diligência deve ter início dentro do período das seis às dezoito horas.