L’ ÉCO PRAGMATISME , UNE APPROCHE VÉRITABLEMENT PLUS APPLICABLE ?

Nos termos do art. 5º da Lei nº 11.795/2008: “A administradora de consórcio é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, nos termos do art. 7º, inciso I”.

Fábio Ulhoa Coelho310 _{também se pronuncia: “a iniciativa de constituir o} grupo de consórcio é normalmente da empresa administradora de consórcios. Ela estabelece as condições gerais de funcionamento do grupo, às quais aderem os consorciados sem margem para negociações individualizadas”.

Alcio Manoel de Souza Figueiredo311 leciona que a administradora de consórcios é a empresa responsável pela formação, organização e administração de grupos de consórcios, que poderá ser constituída sob forma de sociedade anônima, sociedade limitada, sociedade civil sem fins lucrativos e associações.

310 _{COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 429.}

311 _{O contrato social deve ser elaborado com as disposições do art. 997 do Código Civil Brasileiro e}

art. 35 da Lei de Registro de Empresas nas sociedades limitadas, associações e sociedades civis. Nas sociedades contratuais, o nome empresarial deve apresentar a expressão ‘Administradora de Consórcio’. Na sociedade anônima, o estatuto social obedecerá às disposições da Lei de Sociedade por Ações (Lei 6.404/76). A atividade empresarial será exclusivamente a administração de grupos de

A administradora de consórcio somente poderá formar grupos de consórcio e captar recursos de consorciados, após a sua constituição e autorização do Poder Público, de conformidade com a legislação vigente e demais disposições expedidas pela autoridade competente.312

Em rigor, a administradora de consórcio deverá possuir autorização para administrar grupos de consórcios, expedida pelo Bacen, após a análise da sua capacidade econômica, financeira e gerencial.

A ausência do registro da sociedade empresária no órgão próprio e a ausência de autorização do Bacen para constituição e formação de grupos de consórcios, ocasionam as seguintes consequências: (i) a administradora de consórcio irregular não possui legitimidade ativa e passiva para estar em juízo ou fora dele, ou seja, não possui legitimidade ativa e passiva para representar o grupo de consórcio irregular, não podendo efetuar o pedido de busca e apreensão, reintegração de posse e qualquer medida judicial contra os consumidores que aderiram aos grupos irregulares313; (ii) a administradora de consórcio irregular estará sujeita às seguintes sanções: multa aplicada pela autoridade competente, proibição do exercício das operações de consórcios, em especial a captação de poupança dos consumidores, sanções civis e penais314_.

A propósito, os administradores, diretores, gerentes, sócios e prepostos com função de gestão serão considerados depositários pelas quantias recebidas dos consumidores e responderão de forma solidária pelos valores arrecadados.

Segundo Alcio Manoel da Souza Figueiredo315_{, a administradora de} consórcio deverá formalizar o pedido de autorização para administrar o grupo de consórcio, no prazo de 90 (noventa) dias, após o Bacen autorizar a constituição da administradora, instruindo o processo com os nomes dos representantes legais, consórcio referenciados em bens móveis, imóveis ou serviços. FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. ABC do consórcio, p. 39.

312 _{“Os atos societários da administradora de consórcio somente poderão ser levados a registro na}

Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, após a aprovação de ambos os procedimentos pelo Bacen, i.e., tanto para a constituição da administração de consórcio, como para a autorização para administrar grupos de consórcio (art. 5º da Circular de nº 3.260, de 28.10.2004). FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. ABC do consórcio, p. 40.

313 _{O art. 1º da Circular do Bacen nº 3.260, de 28.10.2004, dispõe: “O funcionamento das}

administradoras de consórcio pressupõe: I. constituição da empresa, conforme as normas legais, as normas deste regulamento e demais disposições regulamentares vigentes; II. Autorização para administrar grupos de consórcios”.

314 _{Arts. 12 e 16 da Lei 5.768, de 20.12.1971; Art. 68 do Decreto 70.951, de 09.08.1972; Circular}

Bacen nº 2.381, de 18.11.1993.

nome do responsável pela condução do pedido, ficha cadastral dos administradores, estudo de viabilidade econômica e financeira, currículo do administrador eleito, comprovação da origem do capital social, cópia dos atos societários, entre outras exigências316.

Após a análise do processo de autorização, o mesmo órgão procederá à análise do pedido, considerando eventuais restrições do público, informações cadastrais dos seus sócios e proprietários, pendência de processos judiciais e processos administrativos junto aos órgãos de defesa do consumidor e sua análise econômica, financeira e gerencial, além do parecer contido nos relatórios de auditoria independente.

Os serviços prestados pela administradora são os típicos de um mandatário, isto é, decorrem do cumprimento da obrigação de praticar atos ou administrar interesses do mandante317. Sendo o consórcio um sistema de autofinanciamento, a administradora deve ser vista como a empresa que presta aos consorciados os serviços de gerenciamento de autofinanciamento.

Nos termos dos arts. 5º, § 3º, 28 e 35 da Lei nº 11.795/2008, pelos serviços que presta na condição de gestora dos negócios do grupo e mandatária, a administradora de consórcio tem direito à taxa de administração, inclusive a relacionada aos recursos não procurados após o encerramento do grupo, parte da multa paga pelo inadimplente, bem como a outros valores expressamente previstos no contrato.

Sendo a relação jurídica entre administradora de consórcio e consorciados de consumo, ela se submete às regras do Código de Defesa Consumidor (CDC) e, por isso, sua publicidade não pode ser enganosa ou abusiva.

A administradora de consórcio deve prestar todas as informações com clareza aos interessados antes da assinatura dos contratos e não pode empreender medidas de cobrança vexatórias, entre outras.

Nessa esteira, o professor Alexandre David Malfatti318 tece importantes comentários acerca da aplicação do CDC à relação jurídica de consórcio:

316 _{Cf. Circular Bacen nº 3.433, de 03.02.2009, arts. 9º e 27.}

317 _{LORENZETTI, Ricardo Luiz. Tratado de los contratos. Buenos Aires/Santa Fe: Rubinzal-Culzoni,}

1999. v.3. p. 275.

318 _{MALFATTI, Alexandre David. O contrato de consórcio e o direito do consumidor, após a vigência}

Com a vigência da Lei 11.795/2008, a natureza jurídica da relação entre consorciados e administradores de consórcio não se altera e continua uma relação jurídica de consumo. Os consorciados são consumidores. As sociedades administradoras de consórcios são fornecedores. Por isso, aplicáveis as disposições da Lei 8.078/1990 também à relação jurídica de consórcio.319

Cláudia Lima Marques também discorre a respeito320_:

Assim, em virtude da presença de consumidores como pólo contratual, podemos concluir que os contratos de sistema de consórcios são típicos contratos de consumo, cuja finalidade justamente é permitir e incentivar o consumo de bens duráveis, que de outra forma não estariam ao alcance do consumidor. Mas pelos abusos que já ocorreram neste setor, muito salutar que se estabeleça uma equidade, um equilíbrio obrigatório nestes contratos de adesão através das normas do CDC. O Código impõe uma maior boa-fé e lealdade também quando da formação destes contratos e da informação do consumidor.

No mesmo sentido, pondera Alcio Manoel de Souza Figueiredo321:

As administradoras de consórcio são consideradas fornecedoras de produtos e serviços, haja vista a oferta do plano de consórcio no mercado de consumo, que possibilita a aquisição de produtos e serviços, concomitantemente com a prestação contínua de serviço, mediante remuneração até o encerramento do grupo de consórcio. O consorciado é considerado consumidor quando: (i) adquire ou utiliza serviço como destinatário final; (ii) é exposto às práticas comerciais abusivas, às contratações iníquas e incompatíveis com a boa-fé e equidade; e (iii) na contratação por contrato de adesão, cujas cláusulas contratuais foram aprovadas pelo Bacen ou formuladas unilateralmente pela administradora de consórcios.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho322, a administradora é, em síntese, mandatária dos consorciados, com poderes de representação limitados aos atos de gerenciamento do autofinanciamento. A administradora é titular, por assim dizer, de uma representação endógena. Ela não tem poderes para representar cada um dos consorciados e mesmo a comunhão de interesses em relações com terceiros, para além do círculo restrito da gestão dos recursos do grupo. Nisso, porém, não reside

319 _{De maneira adequada, a Presidência da República, na Mensagem 762, de 08.10.2008, comunicou}

ao Senado Federal o veto de alguns dispositivos do projeto de lei, destacando-se aquele que recaiu sobre o § 4º do art. 5º, e que se fundamentou justamente na desarmonia com o sistema constitucional de proteção ao consumidor e com as normas de responsabilidade civil objetiva inseridas no Código de Defesa do Consumidor.

320 _{MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 470.} 321 _{FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. ABC do consórcio, p. 38.}

nenhuma particularidade incompatível com o mandato; pelo contrário, é ínsito a essa figura contratual a limitação dos poderes do mandatário.

A administradora de consórcio ainda pode adquirir cotas de consórcio, inclusive sob sua administração. Entretanto, somente poderá concorrer a sorteio ou lance após a contemplação de todos os demais consorciados.

Se por um lado a administradora de grupo de consórcio tem direito à taxa de administração a título de remuneração pela formação, organização e administração do grupo de consórcios até o encerramento, por outro lado, os diretores, gerentes, prepostos e sócios com função de gestão na administradora de consórcio são depositários, para todos os efeitos, das quantias que a administradora receber dos consorciados na sua gestão, até o cumprimento da obrigação assumida no contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, respondendo pessoal e solidariamente, independentemente da verificação de culpa, pelas obrigações perante os consorciados (art. 5º, § 2º da Lei nº 11.795/2008).

Tal questão será apreciada mais adiante em conjunto com a função e responsabilidade do Bacen e da administradora perante os contratos de consórcios.