A l’échelle de la Loire : la « mise en patrimoine » de la vallée

É digno de nota que a pena privativa de liberdade vem se mostrando, ao longo dos últimos séculos, essencialmente ineficaz no combate à criminalidade, embora se tenha acreditado que tal sanção foi considerada, em meados do século XIX, como o principal instrumento punitivo, e que poderia atingir aos fins precípuos de ressocialização do condenado.

As críticas quanto a esse sistema foram iniciadas através do Programa de Marburgo, em 1882, por Franz von Liszt, que passou a reprovar as penas detentivas de curta duração, afirmando que da forma como costumam ser aplicadas, “elas não corrigem, não intimidam, nem põem o delinqüente fora do estado de prejudicar e, ao contrário, muitas vezes encaminham para o crime o delinqüente novel”. Assevera von Liszt resultar, daí, a exigência de que o legislador substitua as pequenas penas de prisão por outras medidas adequadas e cita, como exemplos, o trabalho forçado sem encarceramento, as penas principais relativas à honra, a proibição de freqüentar as tavernas, a prisão doméstica e até os castigos corporais.235

Carrara, no Programa do Curso de Direito Criminal, ao pronunciar-se sobre as condições que a pena dever ter, já afirmava rejeitar qualquer modo de punição que avilte ou corrompa o condenado ou “lhe torne mais difícil a volta ao bom caminho”. Nesse diapasão, anatematiza o encarceramento promíscuo “como fonte indiscutível de desmoralização”, textualizando que o desejaria banido de todo o Estado político, não só por considerá-lo danoso, mas também como “radicalmente injusto” 236. Frisa que “entre os direitos do delinqüente existe também o de não ser constrangido pela autoridade social a uma situação que o leve à necessidade de se corromper mais do que já está corrompido: é esta a situação em que a autoridade coloca o delinqüente, quando o atira à sentina do cárcere promíscuo”.237

235

LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. Tradução: José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russel, 2003, v. 1, p.153.

236

Carrara (Programa do Curso de Direito Criminal: Parte Geral. Tradução Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2002, v. 2, p.135) mantinha posição favorável à detenção celular dos condenados (cada um em sua própria cela), sustentando que a promiscuidade dos detentos fomentava a corrupção. O sistema carcerário brasileiro, além de promíscuo, sofre as conseqüências da superlotação. A superlotação é talvez o mais básico e crônico problema que atinge o sistema penal brasileiro. Segundo o diretor do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) do Ministério da Justiça, Clayton Alfredo Nunes, dois mil presos chegam, por mês, às penitenciárias brasileiras. “Seria necessário construir quatro ou cinco unidades prisionais a cada trinta dias para atender à demanda”, destaca em entrevista concedida à Agência MJ de Notícias, em Recife quando participou do

XV Fórum Nacional de Secretários de Justiça. ( Disponível em:

<http://www3.mj.gov.br/noticias/2003/dezembro/RLS021203-penas.htm>).

237

Michel Foucault, na obra clássica Vigiar e Punir, afirma haver um desafio político global em torno da prisão, que não é saber “se ela será não corretiva; se os juízes, os psiquiatras ou os sociólogos exercerão nela mais poderes que os administradores e guardas”; mas acredita estar, sim, no que ele denomina “alternativa prisão ou algo diferente de prisão”.238

Começam, então, na história da humanidade, as primeiras constatações das falhas do sistema prisional, a justificar, por si só, medidas punitivas menos opressivas ao cidadão.

Mas é importante frisar que a pena de prisão começou, efetivamente, entrar em declínio, pouco tempo depois do início do século XX, quando se inicia, então, a busca por alternativas ao regime fechado. No II Congresso Internacional de Direito Comparado, realizado em 1937, em Haia, já se reclamava a substituição da prisão por outras medidas.239

No entendimento de que a pena privativa de liberdade padece séria crise quanto aos fins a que se destina, leciona Cezar Bitencourt:

Sua incapacidade para exercer influxo educativo sobre o condenado, sua carência de eficácia intimidativa diante do delinqüente entorpecido, o fato de retirar o réu de seu meio de vida, obrigando-a abandonar seus familiares, e os estigmas que a passagem pela prisão deixam no recluso são alguns dos argumentos que apóiam os ataques que se iniciam no seio da União Internacional de Direito Penal (Congresso de Bruxelas de 1889)240_.

Eugênio Raúl Zaffaroni, na obra Em busca das penas perdidas, refere-se às cadeias como “máquinas de deteriorar”. Assevera, invocando o magistério de Mariano F. Castex e Ana M. Cabanillas, que “a prisão gera uma patologia cuja principal característica é a regressão”, pois o preso é levado a condições de vida que nada têm a ver com as de um adulto, por ser “privado de tudo que o adulto faz ou deve fazer usualmente em condições e com limitações que o adulto não conhece (fumar, beber, ver televisão, comunicar-se por telefone, receber ou enviar correspondência, manter relações sexuais, etc.)”. 241

Atesta, ainda, Zaffaroni, que o preso é ferido em sua auto-estima pela perda da privacidade e de seu próprio espaço, além da submissão a visitas degradantes e de outras formas imagináveis, ao que se colacionam as condições deficientes de todas as prisões:

238

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. 30.ed. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 253.

239

SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002, p. 163.

240

BITENCOURT, Cézar. Novas Penas Alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei n. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999, p.2.

241

CASTEX, Mariano F; CABANILLAS, Ana M. Apentes para una psico-sociologia carcelaria. Reprod. Buenos Aires, 1986; Cohen, Staley. Taylor, Laurie. Psychological Survival. The experience of Long-Term

Imprisonment, Middlesex, 1972. NASS apud ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a

perda da legitimidade do sistema penal. Tradução Vânia Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 135.

“superpopulação, alimentação paupérrima, falta de higiene e assistência sanitária, etc., sem contar as discriminações em relação à capacidade de pagar por alojamentos e privacidades”. Reforça que o efeito da prisão é “deteriorante”, por submergir, o encarcerado, na chamada “cultura da cadeia”, completamente distinta daquela em que vive um adulto em liberdade. E que essa “imersão cultural” não pode, em hipótese alguma, ser interpretada como uma “tentativa de reeducação ou algo parecido”, ao se afastar da “ideologia do tratamento”, pois se processa de forma avessa a esse discurso.242

Sobre a prisão, Luigi Ferrajoli assim se manifesta:

A prisão é, portanto, uma instituição ao mesmo tempo antiliberal, desigual, atípica, extralegal e extrajudicial, ao menos em parte, lesiva para a dignidade das pessoas, penosa e inutilmente aflitiva. Por isso, resulta tão justificada a superação ou, ao menos, uma drástica redução da duração, tanto mínima quanto máxima, da pena privativa de liberdade, instituição cada vez mais carente de sentido, que produz um custo de sofrimentos não compensados por apreciáveis vantagens para quem quer que seja. E, talvez, supérfluo lembrar, depois do que se disse nos parágrafos 18.1 e 25, que o projeto de abolição da prisão não se confunde com o projeto de abolição da pena: este, de fato, quaisquer que sejam as ilusões dos seus defensores, corresponde ao um programa de direito penal máximo, selvagem e/ou disciplinar; aquele, ao contrário, corresponde a um programa de direito penal mínimo, orientado à mitigação e à humanização da sanção punitiva.243

Conforme Cezar Bitencourt, a fundamentação conceitual sobre a qual se baseiam os argumentos que indicam a ineficácia da pena privativa de liberdade se divide em duas premissas:

a) considera-se que o ambiente carcerário, em razão de sua antítese com a comunidade livre, converte-se em meio artificial, antinatural, que não permite realizar nenhum trabalho reabilitador sobre o recluso244. Não se pode ignorar a dificuldade de fazer sociais aos que, de forma simplista, chamamos de anti-sociais, se se os dissocia da comunidade livre e ao mesmo tempo se os associa a outros anti- sociais. Nesse sentido, manifesta-se Antônio Garcia-Pablos de Molina , afirmando que ‘a pena não ressocializa, mas estigmatiza, que não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado aos expiacionistas; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta porque uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão somente se lá esteve ou não’245 [...]

b) sob outro ponto de vista, menos radical, porém, igualmente importante, insiste-se que na maior parte das prisões do mundo, as condições materiais e humanas tornam inalcançáveis o objetivo reabilitador. Não se trata de uma objeção que se origina na natureza ou na essência da prisão, mas se fundamenta no exame das condições reais em que se desenvolve a execução da pena privativa de liberdade.246

Ora, para alguns partidários da primeira premissa, qualquer inventiva no sentido de

242

ZAFFARONI, op. cit., p. 135-136.

243

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradutores Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 331.

244

GARCIA- PABLOS E MOLINA apud BITENCOURT, Cezar. Falência da Pena de Prisão - Causas e Alternativas. São Paulo: RT, 1993, p. 143.

245

GARCIA-PABLOS E MOLINA apud BITENCOURT, op. cit., p. 143.

246

reformar a pena de prisão não teria sentido, pois a julgam completamente ineficaz em sua própria essência. Assim, Stanley Cohen247, dentre outros autores, chega ao completo radicalismo de postular pela sua total extinção.

Os que se posicionam conforme a segunda premissa centram-se no fato de que a pena de prisão pode ser necessária em determinados casos, e faz-se indispensável à melhoria de suas condições de execução, no sentido de buscar-se a ressocialização do encarcerado. Alguns, como Baratta, sustentam, porém, “a drástica redução da prisão àqueles casos em que não há outra resposta possível”. Munhoz Conde também endossa semelhante posição.248

Postados nesse prisma, os juristas que adotam a segunda posição vêm se ocupando dos estudos sobre a existência da crueldade e da desumanização no ambiente carcerário, como elemento ensejador da deslegitimação da pena privativa de liberdade, onde violações à dignidade da pessoa humana são rotineiras e freqüentes, e que ocorrem em vários países, não se restringindo ao terceiro mundo.249 Citam como deficiências do sistema os maus tratos verbais (insultos, grosserias, etc), ou de fato (castigos sádicos, crueldades injustificadas e métodos sutis de fazer o recluso sofrer, sem incorrer em evidente violação do ordenamento, por exemplo.). Também está, nesse rol: a superpopulação carcerária, a qual reduz a privacidade do recluso e facilita abusos sexuais; a falta de higiene, que estimula a proliferação de doenças; as condições deficientes de trabalho; a deficiência de serviços médicos; o regime alimentar deficitário; o consumo de drogas facilitado por funcionários penitenciários corruptos; a violência e utilização de meios brutais para a imposição do poder, além de outras formas de coação. Tais constatações viriam a exigir dos governantes uma série de reformas, que viessem a permitir que a pena privativa de liberdade pudesse efetivar sua finalidade reabilitadora.250

Mas é inegável que a prisão contém em si própria sérias deficiências, as quais podem ser destacadas em diversos aspectos, tais como, o desencadeamento de perturbações psicológicas e físicas, que interferem na saúde da pessoa do condenado e a conseqüente dificuldade de readaptação social do recluso, além de vir sendo reconhecida como fator criminógeno ou estimulador da prática de novos crimes por parte do sentenciado. Ademais, vem se constatando que a disciplina, embora necessária, é muitas vezes mal empregada, podendo “criar uma delinqüência capaz de aprofundar no recluso suas tendências criminosas”,

247

COHEN apud BITENCOURT, op.cit., p.144.

248

CAFFARENA; CONDE apud BITENCOURT, Cezar. Falência da Pena de Prisão - Causas e Alternativas. São Paulo: RT, 1993, p.144 (em nota de rodapé).

249

GOMEZ apud BITENCOURT, op. cit., p.144.

250

repercutindo em maior aprendizagem do crime e na conseqüente formação de associações delitivas, assevera Cezar Bitencourt. 251 Daí questionar-se sua eficácia ressocializadora.

Por outro lado, a ausência de alojamentos dignos, a alimentação deficitária, os precários serviços médicos, odontológicos e psicológicos prestados, aliados às más condições de higiene, que são agentes facilitadores do surgimento e proliferação de doenças, constituem sérias distorções do sistema carcerário. Note-se que somente no princípio desse século se passou a cogitar sobre o preso como “sujeito de direitos”, quando se delineia um momento histórico em que se dá início a um “planejamento de execução” que tem por escopo a regeneração do recluso.

Porém, alguns penalistas são céticos no que tange à terapêutica carcerária, aduzindo que a prisão em si mesma, não regenera ninguém. Sobre o tema, Heleno Fragoso, assim, se manifesta:

É perfeitamente óbvio que o sistema de encarceramento é incompatível com qualquer forma de tratamento, seja qual for o sentido que a ele se atribua. O simples fato de forçar uma pessoa a viver em isolamento, numa situação em que todas as decisões são tomadas para ela, não pode ser forma de treinamento para viver numa sociedade livre.252

Augusto Thompson253afirmou, invocando Thomas M. Osborne254, que “em nenhuma época e em nenhum lugar a experiência penitenciária, de mais de cento e cinqüenta anos, conseguiu fazer prisão punitiva ser reformativa”. Diz que: “treinar homens para a vida livre, submetendo-os a condições de cativeiro, afigura-se tão absurdo como alguém se preparar para uma corrida, ficando na cama por semanas”.255

Mas não se pode negar que as primeiras regras, em nível internacional, estabelecidas no início do século passado, tiveram como objetivo a ressocialização do preso, sendo importante salientar que, embora se reconheçam todos os defeitos da pena de prisão, e pode- se dizer que há em verdadeira “crise”, e que não se encontrou, ainda, em nível legislativo, um substitutivo que pudesse ser adotado em caso do cometimento de crimes de alta gravidade ou por delinqüentes perigosos e/ou habituais. Assim, o objetivo, em nível mundial, passou a ser a melhora das condições de sobrevivência dos presos no próprio ambiente carcerário,

251

BITENCOURT, Cezar. Falência da Pena de Prisão - Causas e Alternativas. São Paulo: RT, 1993, p.147.

252 _{FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direitos dos Presos: os problemas de um mundo sem Lei. Rio de Janeiro:}

Forense, 1980, p.13.

253

Augusto Thompson foi diretor do Departamento do Sistema Penitenciário do Rio de Janeiro. (Desipe).

254

Thomas M. Osborne, apud Sutherland e Cressey, Príncipes de Criminologie, versão francesa do Inst. de Direito Comparado, da Un. De Paris, Ed. Cujas, 1966, p. 511. “...c’ est une gageure que de pretendre preparer

un homme à une vie sociale dans les normes en ammençant par lê mettre hors de normes, dans lê cadre anormal qu’est une prision” (André Armazet, Lês prisons, Ed. Fillipacchi, Paris, 1973, p. 24).

255

apostando-se nas possibilidades de ressocialização dos mesmos, momento em que começam a ser empreendidas reformas legislativas substanciais.

A Comissão Internacional Penal e Penitenciária foi a primeira a cogitar sobre normas para o tratamento dos reclusos, no ano de 1933. Já em 1934, a Liga das Nações adotou e aperfeiçoou aquelas regras, que foram recomendadas pela ONU, em 1955, por ocasião do I Congresso para a Prevenção do Crime e Tratamento do Delinqüente, realizado em Genebra. Em 1966, foi adotado, pela Assembléia Geral, um Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, cujo art.10 estabeleceu que “toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com humanidade e com respeito à dignidade inerente à pessoa humana”.256

Ressurgiu o debate na ONU sobre as Regras Mínimas, em 1970, no 4º Congresso sobre a Prevenção do Crime, em Kioto, no Japão, ocasião em que foi dada ênfase especial aos direitos humanos dos presos. E a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em Resolução da 3ª Sessão Ordinária da Assembléia Geral, em 1948, em Paris, já proclamara, em seu inciso V, que “ninguém será submetido a tratamento cruel, desumano ou degradante”.257

Conforme Rui Medeiros:

As Regras Mínimas consubstanciam princípios e práticas recomendadas no trato com os internos do sistema prisional e para uma boa administração penitenciária. Trata desde a alimentação, vestuário, disciplina, assistência religiosa, cuidados médicos, até as diretrizes para a classificação e individualização dos apenados, bem como o trabalho dos presos e cuidados ressocializantes.258

No Brasil, os avanços já puderam ser sentidos em 1957, com as Normas Gerais do Sistema Penitenciário, criadas pela Lei nº 3.274, as quais consubstanciaram regras acerca do tratamento dos presos e do funcionamento do Sistema Penal.

A Moção de Friburgo, de 1971, oriunda do I Encontro Nacional de Secretários de Justiça e Presidentes de Conselhos Penitenciários, advertia que “não se deveria ficar adstrito, como no Código de 1940 e no de 1969, às penas privativas de liberdade”.259

Em setembro de 1973, foi lançada a Moção de Goiânia I, quando se recomendou “a introdução de medidas humanísticas conducentes à reintegração social do condenado como: ampliação do perdão judicial, do sursis e do livramento condicional, além de outras medidas substitutivas da pena de prisão”. As Leis nºs 6.016/73 e 6.416/77 consagraram como novidade

256

MEDEIROS, Rui. Prisões Abertas. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 8. Afirma Rui Medeiros, em nota de rodapé, que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi ratificado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16.12.66 e adotado pela Resolução 2.200 A (XXI), entrando em vigor em 23.3.76.

257

Ibidem, p.8.

258

Ibidem, p.9.

259

“a pena de prisão-albergue”.260 Esta última restringiu o encarceramento (prisões fechadas) aos criminosos de maior periculosidade e implantou o regime de semiliberdade e de prisão aberta. O anteprojeto de lei modificativa da Parte Geral do Código Penal, de 1981, contemplava como penas “as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e as patrimoniais (art. 32), constituindo-se as segundas em sanção independentes das demais, muito embora todas, entre si, relacionadas em alternância (art. 56)”. Miguel Reale Júnior afirma que “tal natureza alterou-se, no projeto de 1983, no anteprojeto revisto, e na lei de 1985, que transmudaram as penas restritivas em sanções substitutivas da pena de prisão (art. 32 e 44)”.261

A Lei de Execução Penal vigente (Lei 7.210/1984), elaborada pela comissão composta pelos Professores Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Miguel Reale Júnior, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci, Sérgio Marcos de Moraes Filho e Negi Calixto e posteriormente revisada por Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Jason Soares Albergaria e Ricardo Antunes Andreucci, que foi aprovada pelo Congresso Nacional, sem grandes alterações, consagrou vários direitos aos presos, os quais se encontram estabelecidos em seu art 41.262 Já a Constituição Federal assegura, no seu art. 5º, inciso XLIX, o respeito à integridade física e moral dos presos.

Não obstante toda essa atividade, a pena privativa de liberdade continuou e continua atingindo a consciência ética e democrática da sociedade, sobretudo diante de certos crimes.

Assim, na baliza da busca de humanização para a execução da pena privativa de liberdade, delinearam-se, também, outras formas alternativas de punição, que foram consagradas, inicialmente, na Reforma da Parte Geral do Código Penal (Lei 7.209/84), para os delitos de menor potencialidade lesiva.

Dessa forma, destaca-se que os direitos do preso começaram a se fazer sentir, também, na forma do “punir”, estabelecendo outras penas além da privativa de liberdade e da de multa (que também sofre reforma). Surgem, no ordenamento jurídico pátrio, as penas restritivas de direito: a prestação de serviços à comunidade, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana, que são o resultado de uma nova conjuntura estatal ao tratar da criminalidade.

Registre-se que a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), por sua vez,

260

DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998 p. 375-376.

261

REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 2, p. 49.

262

MEQUITA JÚNIOR, Sídio Rosa de. Execução Penal: teoria e prática: doutrina, jurisprudência, modelos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.22.

estabeleceu, onze anos após a Reforma, outros institutos despenalizadores, tais como a transação, a composição de danos e a suspensão condicional do processo, além de expandir a necessidade de representação nos crimes de lesão corporal simples ou culposa.

Por fim, a Lei nº 9.714/98 acrescentou ao ordenamento jurídico pátrio outras penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores, alargando, também, sua incidência nos crimes dolosos cuja pena não ultrapasse quatro anos, praticados sem