Benoît Trépied
VI) Les Kanak chez les notaires et face aux OPC
La démarche et les problèmes des OPC
Parmi les producteurs potentiels d’un droit coutumier, nous avions identifié au démarrage de notre projet les personnes en charge d’établir les actes coutumiers184: à savoir les officiers publics coutumiers (OPC) dont le recrutement se fait par concours185. L’enquête qui a pu être mené par divers membres de notre équipe à ce sujet (Jean-Louis Halpérin, Christine Demmer et Christine Salomon) reste exploratoire dans la mesure où l’administration dont dépendent ces OPC – la Direction de la Gestion et de la Réglementation des Affaires Coutumières ayant succédé en 2010 à la direction des affaires culturelles et coutumières - a pu se montrer réticente à la tenue d’entretiens au nom du « devoir des réserves » – ce qui n’a pas permis d’enregistrer les conversations qui ont été menées et encore moins d’assister à l’élaboration de ces actes. Cette administration en la personne de Cyprien Elia, chef du service des affaires civiles et coutumières, a cependant accepté de recevoir certains d’entre nous alors même que comme l’expliqua Rolly Monawa, secrétaire général du conseil d'aire ajië arhö, à C. Salomon (16 octobre 2014) notre recherche n’était pas forcément bienvenue :
« Au niveau du Sénat, il y a eu une réticence, on a eu une réunion en interne. On s'est posé la question par rapport à l'appel à projet du ministère de la justice sur le droit kanak. Qu'est-ce que c'est le contenu de cette démarche, alors que nous on a terminé le travail de recherche et d'identification pour la Charte ».186
La nécessité de parler une langue kanak ainsi que l’épreuve relative à l’organisation de la société et des institutions kanak conduit à ce que les 16 OPC (en principe deux par aire coutumière, en réalité il y a des configurations d’aires avec 1 ou 3 OPC) constituent une profession recrutant parmi les Kanak, les Wallisiens et les Futuniens. C. Salomon a pu
183
Cette partie est inspirée partiellement d’une publication de J.-L. Halpérin à paraître (in Demmer et Trépied dir., 2017).
184 Selon la loi de pays du 15 janvier 2007 composée de 34 articles, l’acte coutumier est un acte authentique, « de nature conventionnelle » qui transcrit une décision prise à l’issue d’un palabre sous l’autorité d’un chef de clan, d’un chef de tribu ou d’un grand chef sur les question d’Etat civil et de foncier. iIl est rédigé en français avec mention de la langue du palabre. Les actes rédigés par l’OPC peuvent être contestés d’abord devant le conseil coutumier puis devant le juge de droit commun.
185
http://www.drhfpnc.gouv.nc/portal/page/portal/drh/documents/recrutement/concours/biblio/BibliographieOPC .pdf
186 Cyprien Elia s’est en réalité montré curieux d’échanger sur notre approche de la question de l’instauration du droit coutumier. Il a tenu aussi pour sa part à expliquer que la démarche s’inscrivait dans la logique de l’accord de Nouméa et de la reconnaissance de l’identité kanak.
constater la féminisation de cette profession qui, alors que sa première promotion était masculine, compte maintenant, après la prise de fonction de la troisième promotion, autant de femmes que d’hommes. Si J.-L. Halpérin note que les OPC sont souvent des anciens fonctionnaires, C. Demmer note qu’il y a parmi eux au moins un élu local.
Ces OPC sont en contact fréquent avec les notaires, les 6 huissiers voire le personnel ADRAF187. La loi de pays avait prévu une limitation de l’affectation à 5 ans pour éviter les conflits d’intérêts, en fait les mutations interviennent tous les deux ans sans toujours respecter les vœux des intéressés. Certains Kanak (dont le médiateur pénal interrogé par C. Demmer) contestent d’ailleurs non pas leur neutralité mais précisément leur extériorité aux situations qu’ils traitent. Les OPC ont formé un syndicat (encouragé par des magistrats) dans l’espoir d’être mieux épaulés par leur direction. Chacun des OPC interrogé a insisté sur sa responsabilité en matière de création de droit en l’absence de directives venues de la DGRAC. Cette dernière reconnaît d’ailleurs ne pas avoir les moyens de fournir des normes et attend en cela beaucoup des travaux du Sénat coutumier avec lequel elle est en lien étroit. Cyprien Elia estime que son administration vient en appui technico-juridique au Sénat coutumier dans la mise en œuvre du pluralisme juridique, tout en estimant que ce n’est là qu’une manière d’appliquer l’Accord de Nouméa. Ceci est à mettre en parallèle avec les propos de certains OPC qui déplorent le manque de soutien du Sénat coutumier ou des « jeunes juristes » kanak qui paraissent hésiter à s’associer avec eux188. Ils n’ont par exemple pas été consultés pour l’élaboration, par les juristes conseillant le Sénat, de la proposition de loi de pays du 22 août 2013 sur la succession coutumière kanak189.
187 Les OPC ont outre la fonction de greffier des actes, celle d’huissier mais C. Elia (entretien avec C. Demmer du 19 mai 2014 reconnaît que cette fonction est de plus en plus écartée des missions des OPC lorsqu’il s’agit de signifier des actes pénaux qui les discréditent. Les OPC continuent toutefois s’occuper des actes civils (créances, les loyers impayés) et des actes commerciaux (concernant les dettes).
188 Depuis 5 ans, suite à l’appel d’air créé par l’activisme en faveur du droit coutumier, quelques jeunes Kanak diplômés en droit ont créé la « Case juridique kanak », une association qui songe à faire entrer un OPC, et qui est aussi liée avec la Ligue des Droits de l’Homme de Nouvelle-Calédonie.
189
La proposition en 44 articles, publiée au Journal Officiel de a Nouvelle-Calédonie du 3 décembre 2013 a été rédigée par le « juriste-conseil » du Sénat coutumier. Cette proposition, qui donnerait quelques règles (notamment procédurales, comme la composition du palabre de succession) à la succession coutumière est, pour l’instant, bloquée par un Congrès avec une majorité qui lui est défavorable (comme le sont les notaires, non- consultés disent-ils dans cette affaire). L’exposé des motifs, parle des us et coutumes, de l’essence de la coutume et des attributions des autorités coutumières, le système coutumier devant trouver en lui-même ses propres réponses, après des moutures précédentes trop inspirées du droit français. En même temps, l’objectif de la proposition est de définir le « patrimoine » d’une personne, de protéger la femme et les enfants du de cujus (en prévoyant la possibilité de désigner plusieurs héritiers), de prévenir les pratiques abusives « qui dépouillent la veuve et l’orphelin », de « restaurer » une égalité de traitement entre hommes et femmes. On trouve ainsi dans ce texte un mélange d’idéologie coutumière (la coutume « lorsqu’elle est bien faite offre toutes les garanties au corps social qui l’applique »), et d’une volonté de réforme inspirée du droit français (avec l’idée d’une aide financière exceptionnelle accordée à l’époux survivant qui a la charge des enfants prélevée sur les meubles de la
Pour établir leurs actes, les OPC utilisent des formulaires standardisés (à double en-tête de la République française et du Gouvernement de Nouvelle-Calédonie) pour les actes de reconnaissance (après une démarche du père vers les frères de la mère190), d’adoption191, de mariage, de décès (l’avertissement du décès passe par l’OPC). Dans ce cas, comme l’a constaté J.-L. Halpérin, l’acte est suivi d’une enquête par témoignages et contacts avec les organes financiers, voire avec les notaires pour faire un inventaire des droits fonciers, d’une maison en terre coutumière, des meubles, argent, comptes, voiture, dettes ainsi que des biens immobiliers soumis au droit commun192. Les OPC jouent également un rôle dans les formalités
pour la construction d’une maison en terre coutumière (qui suppose un palabre du clan et la signature d’une autorité coutumière, les raccordements à l’électricité, et plus généralement les opérations mettant en jeu l’ADRAF et les GDPL). A cette occasion, l’OPC en poste à Canala - investi dans les discussions des « Etats généraux » - se souvient avoir porté les revendications « d’influence » des coutumiers sur du foncier privé ou domanial (les Zones d’influences coutumières, ZIC, que l’on retrouve dans la Charte du peuple kanak) a tenté d’élaborer une cartographie du terrain dans l’espoir de cartographier à terme l’ensemble des terres coutumières en suivant en cela les souhaits formulés par les indépendantistes depuis les années 1980. C’est dans ce contexte qu’il est fait appel éventuellement aux géomètres de l’ADRAF.
Si les OPC n’interviennent pas dans les discussions préalables entre clans pour déterminer les conditions d’une adoption ou d’une occupation de terre par exemple, ils ont la possibilité de réorienter les choix en menant des discussions a posteriori. Surtout, concernant la normalisation de la coutume, ils semblent pouvoir jouer un rôle grâce aux clauses restrictives qui figurent dans les actes qui permettent de signifier, par exemple, une cession de terre sur une durée définie ou de faire valoir l’emboitement des droits selon la logique kanak d’appropriation du sol (c’est du moins ce que pense Joseph Meandu Poveu, l’OPC de Canala). Pour autant, il n’y a pas de concertations réelles entre les pratiques des différents OPC, ne
succession), également la possibilité d’une Parole coutumière du défunt devant le palabre, donnant lieu à un acte coutumier, sorte de testament nuncupatif (ce terme désignait le testament oral en droit romain) qui ne pourrait être remis en cause que par un autre palabre.
190 D’après l’un des interlocuteurs, si le père va directement à la mairie, c’est une faute coutumière, mais cela paraît possible s’il est le premier à reconnaître l’enfant.
191 Toujours d’après un interlocuteur, il faut éviter que l’enfant soit donné par ses parents biologiques aux parents de la mère pour la remplacer, avec le risque que cette adoption ne soit pas bien préparée, que les grands-parents âgés ne s’occupent pas de l’enfant, « graine de délinquant ».
192 Cette partie de la succession est transmise au notaire pour transcription, en conséquence de l’option de dévolution successorale (délibération du 8 septembre 1980) qui a été choisie sur le(s) bien(s) acquis sur le domaine privé.
permettant pas d’imaginer une harmonisation depuis le « bas » des règles coutumières. Les OPC contactent très régulièrement leur direction pour savoir comment procéder. Il existe une aspiration générale à une standardisation des actes, qui passerait notamment par la rédaction d’un recueil de modèles d’actes coutumiers, et à leur « motivation » faisant apparaître (ce qui n’est pas le cas aujourd’hui) l’histoire de l’acte et des arguments avancés au cours des palabres, ce qui pourrait aboutir à une sorte de jurisprudence pratique avec des précédents, notamment sur les successions.
Si tel était le cas, ce serait d’ailleurs plutôt du côté des chefs de clans ou des chefs, signataires de ces actes qu’il faudrait chercher l’établissement d’une règle. Il a ainsi été rapporté à J.-L. Halpérin que les procès-verbaux suite à décès avec inventaire des biens donnent le plus souvent une préférence à l’aîné pour l’héritage, mais aussi parfois au dernier né et plus rarement à une fille193. Au sujet des signataires légaux des actes, il faut souligner le flou qui règne sur les nominations des chefs de clan. Comme ont pu l’expliquer le président de l’aire xârâcùù et l’OPC de Canala, les registres coutumiers sont régulièrement revus et remis à jour pour cause de contestation d’une personne désignée mais aussi parce que de nouveaux clans apparaissent, dans le jeu des fissions segmentaires basées sur la remise en question de la définition officielle du clan « tribal » (cf supra au sujet des nominations dans le contexte de revendications minières). Par ailleurs, se pose le problème de l’impartialité de ces chefs et chefs de clans signataires, parfois plus proches dans les rapports de parenté d’une des parties que d’une autre voire en conflit avec l’une d’elle. C. Demmer a pu se rendre compte que certaines personnes ne veulent pas en passer par leur chef ou chef de clan ce qui bloque toute possibilité de réaliser l’acte coutumier. L’OPC de Canala a insisté pour rappeler qu’il tente toujours de se renseigner sur les éventuels conflits avant de réaliser un acte. Cependant, contrairement au gendarme qui contrôlait les anciens PV de palabre, ce fonctionnaire ne sort plus (ou peu) de son bureau – ce qui lui est vivement reproché sur le principe lorsqu’on discute avec les habitants d’une commune - et connaît donc moins bien les situations en tribu. La consigne veut même qu’un OPC n’occupe pas trop longtemps un même poste et si possible n’exerce pas dans sa commune d’origine afin de ne pas rentrer dans des relations interpersonnelles avec ceux qui viennent le solliciter. Mais s’il se doit d’être impartial, le problème demeure du côté des autorités coutumières signataires. L’aire coutumière est
193 Un interlocuteur a cité le cas à Hienghène où il n’y avait plus assez d’hommes, ce qui a entraîné de plus fréquents recours dans la succession à la lignée féminine ainsi que des demandes de changement de nom qui font l’objet d’un acte coutumier et peuvent être une stratégie (pas toujours réussie) pour venir à la succession d’un clan déclinant.
supposée intervenir en cas de conflit, mais dans l’aire xârâcùù, elle préfère ne pas le faire, pas plus qu’elle ne tranche sur les recours déposés qui lui parviennent. Aussi, bien que nombre d’actes coutumiers soient réalisés sans problèmes, il existe des situations de blocage qui relèvent de la contestation de la légitimité des autorités coutumières locales autant que des conflits entre parties.
L’existence d’un recours aux notaires
En complément de l’enquête sur les OPC, Jean-Louis Halpérin s’est intéressé aux études notariales afin de savoir si les Kanak – et pour faire quoi – les fréquentaient. Il existe en Nouvelle-Calédonie onze notaires, répartis en cinq études. Parmi eux il a pu voir que certains ont une clientèle kanak qui peut atteindre des chiffres significatifs : au-dessus de 10%, voire de 20 % dans le domaine foncier. Jean-Louis Halpérin a pu comprendre que c’est essentiellement l’achat d’immeubles dans le domaine privé qui suscite ces visites chez des notaires. L’acte d’achat donne lieu à un entretien avec l’acheteur (célibataire ou en couple), à des explications sur son statut (dont certains Kanak n’auraient pas pleinement conscience selon les notaires, ce qui a été également confirmé par l’enquête de Christine Salomon auprès de personnes kanak « ordinaires ») et au choix (proche de 100 %) de l’option successorale de la délibération de 1980. Cela signifie aussi qu’à partir de cette première visite dans une étude, une partie de ces acheteurs vont consulter encore le notaire encore à propos de leur situation matrimoniale et familiale, pour préparer leur retraite ou leur succession. Deux des professionnels du notariat interviewés ont affirmé qu’ils avaient eu à traiter des dossiers d’adoptions coutumières : il ne peut s’agir, dans ce cas, de la rédaction d’actes ou de rapports directs avec les juges, mais probablement de conseils donnés en matière patrimoniale et successorale. La préoccupation la plus fréquente des clients kanak serait en effet d’assurer à leurs enfants la transmission d’un patrimoine acquis par le travail et l’épargne, plutôt dans une perspective égalitaire et, d’après les notaires, en s’éloignant du droit coutumier.
Ces propos doivent être pris avec précaution, en raison des imprécisions sur le statut mixte ou non des couples venant chez les notaires et sur le petit nombre d’affaires traitées. Il apparaît néanmoins que des notaires ont pu conseiller la rédaction d’un testament, non reconnu en droit coutumier mais qui pourrait avoir l’influence d’une « disposition de dernière volonté », d’une parole prise en compte par les chefs de clan ou d’une donation-partage sur les biens immeubles acquis dans le domaine privé pour assurer une transmission aux enfants du vivant
des parents (à condition de respecter l’égalité entre enfants imposée par la délibération de 1980). Il arrive également que les notaires traitent de successions de personnes de statut coutumier qui contiennent des immeubles acquis sur le domaine privé en même temps qu’elles ont des droits fonciers sur les terres coutumières. La succession est double dans ce cas et le statut des meubles demeure incertain. La plupart du temps acquis dans le commerce par un contrat passé avec une personne de statut civil, ils dépendent du statut civil pendant la vie de leur acquéreur (sauf la possibilité de les transporter en zone coutumière pour les mettre « à l’abri » d’une saisie194). Ce qu’il advient de ces meubles à la mort de leur propriétaire reste obscur. La désignation de l’héritier coutumier devrait entraîner l’attribution des meubles à cet héritier coutumier (notamment l’argent, les véhicules, les vêtements…). Les procès- verbaux de palabre chez les OPC que nous avons vus ne mentionnent que des comptes bancaires et évoquent seulement la dévolution de l’ensemble du patrimoine (actif et passif) à l’héritier désigné. L’on ne peut s’empêcher de penser que des meubles meublants (lit, tables, chaises, télévision…) placés dans un immeuble du domaine privé restent plutôt à la disposition des héritiers de ce bien (quitte à ce que le conjoint survivant voit sa famille venir « faire la coutume » dans cet immeuble…)195.
Vers un « droit mixte » dans les faits
A partir de cette enquête et de celle menée auprès des OPC, voire de ce qui se joue au sein des tribunaux coutumiers, Jean-Louis Halpérin formule l’hypothèse de la constitution contemporaine en Nouvelle-Calédonie d’un « droit mixte » à distinguer du droit commun (du droit qui s’applique à tous, comme le droit pénal ou du droit public) et qui s’inspire à la fois du droit civil français et/ou néo-calédonien - ce droit ayant été transféré au pays récemment - et de règles coutumières. Un tel droit se déploie de plusieurs manières.
La première manière se lit lorsque sont en présence des personnes de statut coutumier et des personnes de droit civil - ce qui nécessite de créer des règles originales à la frontière entre le droit civil et le droit coutumier. En matière de droit des personnes, il s’agit des règles appliquées aux couples mixtes, qu’ils soient mariés « civilement » (auquel cas ils sont fortement attirés vers le droit civil) ou en union libre (ce qui laisse plus d’incertitude). On a
194 L’immobilisation en zone coutumière du camion acheté à crédit par un rouleur risque de rendre difficile, en pratique, la saisie par un créancier. Ce genre de situations se présente quelquefois.
195
également des actes coutumiers en lien avec l’installation du courant sur terres coutumières qui réclame l’autorisation des autorités coutumières (en l’occurrence surtout le chef de clan), acte que Cyprien Elia voit comme un pont entre deux ordre juridiques »:
« C’est une manière de solliciter l’autorité clanique de la personne. C’est une manière aussi de reconnaitre, de renforcer ces autorités-là. D’un autre côté, c’est une sécurité juridique pour les interlocuteurs, les partenaires privés. Moi j’ai tendance à dire que l’acte coutumier fait un peu la passerelle entre les deux ordres juridiques ».
La seconde manière d’envisager un droit mixte concerne le droit dit coutumier lorsqu’il intègre des éléments de droit non-Kanak. Cela s’est vu parfois dans les tribunaux coutumiers. Selon Guy Agniel interrogé le 19 mai 2014, ceci est même fréquent.
Tout dépend du rôle du tribunal. S’il prend le temps d’écouter les assesseurs coutumiers ou pas. S’il a une pile de dossier ou pas. La question qu’on leur pose sur la position de la coutume on demande « c’est pareil chez vous qu’en droit commun ». En général ils disent « oui » (…) Quand on pose la question de la garde d’enfants qui n’existe pas dans la coutume. Qu’est-ce qu’on fait dans ce cas-là ? Et bien le code civil devient le supplétif de la coutume indigène ».
Il en va ainsi également, par exemple, en matière d’autorité parentale ou de tutelle (des mineurs ou des majeurs). Pour des mères kanak qui partent étudier en métropole et laissent leur enfant « au pays » à une personne de confiance (souvent un grand-parent), un OPC a