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A Constituição Federal determina que o Estado deve intervir como agente normativo e regulador da atividade econômica, a fim de obter a eficiência. Com este objetivo, então, poderão ser editadas normas de intervenção do Estado na economia, desde que sejam observados os princípios constitucionais da ordem econômica acima descritos. Neste trabalho, conforme explicitado, é dada especial atenção às normas tributárias que detêm tal finalidade. A este respeito:

(...) o Estado interfere no domínio econômico por via do fomento, isto é, apoiando a iniciativa privada e estimulando determinados comportamentos. Assim, por exemplo, através de incentivos fiscais, o Poder Público promove a instalação de indústrias ou outros ramos de atividade em determinada região. Do mesmo modo, a elevação ou redução da alíquota da impostos (...) é decisiva na expansão ou retração de determinado segmento da economia. (BARROSO, 2203, p. 279-280).

Para o objetivo do presente estudo, portanto, faz-se necessário realizar uma observação acerca da utilização, pelo ordenamento jurídico brasileiro, da intervenção estatal na economia por meio da instituição de tributos, antes de ser analisada a eficiência econômica de uma destas espécies tributárias, qual seja, a contribuição de intervenção no domínio econômico, pela perspectiva da Análise Econômica do Direito até aqui apresentada.

No Brasil, não obstante a existência de divergência doutrinária212, é adotado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que são cinco as espécies tributárias213. Com isto, apesar da Constituição Federal não apresentar uma definição do que seriam os tributos, a interpretação majoritária a respeito das espécies tributárias permite que o conceito de tributo previsto no Código Tributário Nacional214 simultaneamente abarque os impostos, as taxas, as

212

A este respeito: “A doutrina tem mantido (e o fez especialmente na vigência de textos constitucionais precedentes) acesa polêmica sobre a natureza, tributária ou não, de algumas prestações exigidas pelo Estado, designadamente os empréstimos compulsórios e certas figuras geralmente batizadas como contribuições. Tem-se discutido se, a par do imposto, da taxa e da contribuição de melhoria (arrolados no art. 5º do CTN como espécies de tributo), teriam ainda natureza tributária aquelas outras exações. E, quando admitida essa natureza, disputa-se também se elas seriam espécies distintas ou, ao contrário, se subsumiriam nalgum dos tipos nominados no citado artigo. O interesse dessas questões não está só na discussão acadêmica, pois da capitulação de tais figuras como espécies tributárias depende sua sujeição aos princípios tributários, cuja aplicação pode modificar ou mesmo, em dadas situações, inviabilizar a exigência.” (AMARO, 2005, p. 27). Neste sentido, por exemplo, é o posicionamento a seguir expresso: “Daí se conclui que a CF adotou a divisão quadripartida: o tributo compreende o imposto, a taxa, a contribuição e o empréstimo compulsório. Parece-nos que as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, referidas no art. 149, devem se amalgamar conceptualmente às contribuições de melhoria mencionadas no art. 145, III, subsumindo-se todas no conceito mais amplo de contribuições especiais.” (TORRES, 2009, p. 371).

213

“De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria), a que se refere o art. 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os arts. 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas” (STF, RE 146.733-9/SP, voto do Rel. Min. Moreira Alves, DJ 29/06/92).

214

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais. Estas últimas abrangem as contribuições sociais, a contribuição de intervenção no domínio econômico, a contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas.

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, restou então superada para parte da doutrina e da jurisprudência pátria a visão tripartida dos tributos prevista no Código Tributário Nacional215, passando a ser aceita a denominada visão qüinqüipartida 216. Portanto, as contribuições especiais, assim como as demais espécies tributárias, devem ser entendidas como prestações a serem suportadas pelo sujeito passivo da relação tributária, em cumprimento ao princípio constitucional da legalidade. Pela expressa previsão do Código Tributário, desta feita, não podem ser confundidos os tributos com sanções que decorram de ilícitos. Isto porque o que caracteriza um tributo é a solidariedade fiscal, e não a penalidade.

Desta maneira, então, e de acordo com o princípio constitucional da capacidade contributiva217, a participação de todos, respeitados os limites da capacidade individual de cada contribuinte, deve existir para a consecução dos fins do Estado. Assim, diante da existência dos referidos objetivos da República Federativa do Brasil, os quais estão previstos na Constituição Federal, torna-se necessária a obtenção, pelo Estado, de recursos que permitam a concretização destes no mundo dos fatos. O Estado, nesta perspectiva:

(...) tem que se instrumentalizar para o atendimento dos fins traçados no ordenamento normativo. O Estado não existe por si só, como entidade lúdica. Tem um destino a cumprir e deve satisfação às finalidades encampadas no ordenamento normativo. Sua razão de ser está na própria Constituição. (...) Sendo assim, da mesma forma que o Estado tem finalidades a alcançar, deve ter os meios necessários para satisfazer os objetivos da comunidade. (OLIVEIRA, 2010, p. 30-31).

Esta visão construída pela doutrina jurídica acerca dos tributos se aproxima da idéia econômica da efetuação do pagamento de tributos pelos sujeitos, ao realizarem uma determinada atividade. Isto porque, para a Economia:

215

“Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.” 216

Esta visão é obtida pela interpretação, em conjunto, do que prevêem os seguintes artigos constitucionais: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. (...) Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

217

“Art. 145 (...)§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”

(...) taxar um bem normalmente aumentará o preço pago pelos demandantes e diminuirá o preço recebido pelos ofertantes. Isso representa certamente um custo para os demandantes e ofertantes, mas, do ponto de vista do economista, o custo real do imposto é que ele diminui a produção. A produção perdida é o custo social do imposto. (VARIAN, 2006, p. 322-323).

Para os economistas, portanto, a solidariedade fiscal, que é concretizada pela participação dos sujeitos ao contribuírem com o pagamento de tributos, simultaneamente representa uma retirada de parte da produção e o direcionamento desta como pagamento de custos de transação. Neste ponto, é de se ressaltar o reconhecimento da Economia quanto à importância do pagamento dos tributos, sendo isso entendido por esta ciência como um custo social. Entretanto, pelo outro lado, também, o Direito218 não pode abrir mão da visão econômica de que os tributos representam, para os sujeitos, um aumento de custos que serão por eles suportados.

Se o jurista se preocupa apenas com o conceito de solidariedade fiscal, que é concretizada pela contribuição tributária dos sujeitos em prol do bem comum, atendo-se, portanto, a uma visão eminentemente jurídica da tributação e ignorando os efeitos causados por esta instituição na economia, estará se afastando da eficiência econômica, que também é um objetivo almejado pelos Estados. A idéia de aproximar os conceitos econômicos ao Direito consiste, assim, em uma relevante contribuição da Análise Econômica do Direito.

Ao lado da visão de solidariedade fiscal deve ser observado pelo Direito, portanto, que o pagamento dos tributos consiste em custos de transação a serem assumidos pelos particulares. Neste sentido, é desejo não apenas dos sujeitos individualmente considerados, enquanto contribuintes de determinada tributação, mas também de toda a sociedade, na consecução dos objetivos do Estado, que o pagamento de um tributo represente efetivamente uma melhora na situação por eles vivida. Como visto acima, o conceito do ótimo de Pareto na Economia demanda, para a respectiva verificação, uma melhora na situação de um sujeito diante da perda suportada por outro. Com isso se obtém a eficiência econômica.

Isso significa dizer que uma norma jurídica que institua um tributo, mesmo sendo válida, vigente e eficaz para o Direito, poderá ser ineficiente para a Economia, se não possibilitar a melhora da situação de alguns. Especialmente em relação aos tributos que se destinam a intervenção do Estado na economia, como será abaixo apresentado, estes devem

218

A doutrina jurídica já reconhece o cuidado que deve ser legado à interpretação do princípio da solidariedade no Direito Tributário e afirma, neste mesmo sentido, que: É inegável a importância da solidariedade, mas ela deve ser praticada especialmente no gasto público. (...) O princípio da solidariedade constitui fundamento para a atuação do Estado, que há de promover a solidariedade social. E, para tanto, pode mesmo utilizar a tributação como mecanismo para a redistribuição de renda. Tudo isto, porém, há de ser feito sem desconsideração alguma pelo princípio da legalidade, até porque um não se contrapõe ao outro princípio. (MACHADO, 2009, p. 45-46).

efetivamente cumprir o papel para o qual foram instituídos. Assim, além de respeitar os princípios constitucionais da Ordem Econômica e Financeira, os tributos devem representar o aumento da eficiência econômica.

Caso isto não ocorra, e a perda de uns sujeitos com o pagamento de tributos não represente uma melhora para si ou para outrem, a eficiência econômica somente será obtida com a economia deste custo de transação que o tributo representa. Será necessária, portanto, uma mudança na conformação institucional, por meio da alteração das regras formais constituídas pelas normas jurídicas que estabelecem este tributo. Isto permite a afirmação de que:

Contra a idéia de que Direito só pode ser entendido pelo uso de conceitos da doutrina legal tradicional, baseados na justiça e na equidade, economistas enfrentam que tal entendimento pode ser ampliado (suplantado?) pelos conceitos econômicos, incluindo o critério da eficiência econômica. Como tal, a Economia na Análise Econômica do Direito é um corpo literário que primariamente composto (...) pelos conceitos de dentro da microeconomia e da economia do bem-estar, nos quais de organização eficaz são a eficiência de Pareto na troca, a eficiência de Pareto na

produção (...)219. (MERCURO / MEDEMA, 1997, p. 13)

A partir das considerações expostas neste trabalho a respeito do ótimo de Pareto, então, poderá ser em seguida analisada a contribuição de intervenção no domínio econômico conhecida como CIDE-combustível. No entanto, antes de tal análise, algumas considerações a respeito das características dos tributos brasileiros devem ser estabelecidas, principalmente em relação à finalidade destes e à destinação do produto da respectiva arrecadação, o que permitirá maior facilidade na observação da eficiência econômica do tributo em estudo.

Como acima afirmado, a interpretação majoritária a respeito das espécies de tributos entende que tanto o imposto, como a taxa, a contribuição de melhoria, a contribuição especial e o empréstimo compulsório consistem, respectivamente, numa “prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”, nos termos do artigo citado.

Cada um destes tributos detém características próprias, tais como a competência para instituí-los, a determinação legal das hipóteses de incidência ou as modalidades de lançamento aplicáveis às espécies, por exemplo. A fim de estudá-los com maior facilidade, a doutrina apresenta uma série de classificações, permitindo então que os tributos sejam entre si

219

Do original: “Against the idea that law can be understood only through the use of the traditional legal doctrinal concepts based on justice and fairness, economics counters that such understanding can be augmented (supplanted?) by economic concepts, including the criteria of economic efficiency. As such, the Economics in Law and Economics is a body of literature that is comprised primarly (…) of the concepts within neoclassical microeconomics and welfare economics, where the operative organizing concepts are Pareto efficiency in exchange, Pareto efficiency in production (…).”

diferenciados. Este método de análise será utilizado nas próximas linhas para apresentar as características da CIDE-combustível.

É atribuído a Aristóteles220 o início da sistematização científica por intermédio da classificação. Devido à popularidade desta forma de estudo nas ciências, grande é a diversidade de possibilidades de serem realizadas classificações. Especificamente no Direito Tributário, há a problemática das alterações normativas, que constantemente modificam a estrutura do sistema tributário:

As dificuldades encontradas para a classificação das espécies de tributos decorrem do fato de que os sistemas tributários, não obstante as tentativas para dar-lhes lógica e racionalidade, não nasceram prontos e acabados; ao contrário, formaram-se ao longo da história, na medida das necessidades do Estado e de suas funções, que também evoluíram ao longo do tempo, e, modernamente, especializaram-se em órgãos autônomos, estatais e não estatais, a que o Estado delegou atribuições de interesse público, buscando, em conseqüência, provê-los com receitas legais. (AMARO, 2005, p. 69-70).

Neste sentido, por exemplo, foi aqui ressaltado que a promulgação da Constituição Federal de 1988 ampliou o rol de espécies tributárias. Tais espécies apresentam características específicas que permitem novas formas de classificação dos tributos. Atualmente, as espécies tributárias podem ser classificadas, por exemplo, quanto à competência impositiva, podendo então ser federais, estaduais ou municipais. Tal classificação apresenta-se útil, porque o Brasil é um Estado Federal. Assim, “como já ressaltamos, fosse o Brasil um Estado Unitário e o trabalho de dividir os tributos em espécies e subespécies seria, provavelmente, inócuo.” (CARRAZZA, 2005, p. 488).”

Outra classificação utilizada pela doutrina refere-se à vinculação dos tributos com a atividade estatal, sendo nesta divididos entre os vinculados e os não vinculados. (MACHADO, 2009, p. 67). Esta última classificação também pode ser descrita da seguinte maneira:

A classificação qualitativa permite distinguir os tributos em vinculados ou não- vinculados e contributivos ou comutativos. Vinculados são os tributos devidos em decorrência de uma prestação estatal em favor do contribuinte; vinculadas são as taxas e as contribuições. Tributo contributivo é o que encontra a sua justificativa primordial na capacidade contributiva (= imposto); quando se basear no princípio do custo/benefício ou da equivalência, como acontece com as taxas e as contribuições, classificar-se-á como tributo comutativo ou retributivo. (TORRES, 2009, p. 371- 372).

220

Sobre isto: “O uso por Aristóteles dos termos “gênero” e “espécie” é a base do uso biológico moderno dos termos. Ele os usou em todas as ciências.” (ROBINSON, 1995, p. 12) Do original: “Aristotle´s use of the terms “genus” and “species” is the basis of our modern biological use of terms. (…) He used them in every science.” Neste sentido, afirmou Aristóteles que: “é evidente, então, que existe mais de uma espécie de justiça. Devemos buscar determinar o seu gênero e a sua diferença específica.” (ARISTÓTELES, 2005, p. 107), ao tratar da justiça distributiva, que é a justiça que se manifesta na distribuição de bens divisíveis, e a justiça corretiva, pela qual é restabelecida a igualdade. (ARISTÓTELES, 2005, p. 108-111).

Além destas formas de classificação dos tributos, os tributos ainda podem ser classificados, por exemplo, quanto à repercussão econômica, sendo neste caso taxados como diretos ou indiretos221, ou mesmo quanto ao exercício da competência, qual seja, privativo, comum ou residual222. Diante desta variedade de classificações, bem como pela possibilidade de estipulação de novos critérios classificatórios, faz-se necessário estipular, no caso concreto, os critérios que mais contribuem para análise a ser realizada.

Nesta perspectiva, apresentam-se como úteis para a presente pesquisa sobre a existência de eficiência econômica na contribuição de intervenção no domínio econômico as classificações dos tributos quanto à finalidade ou à função e a classificação quanto à destinação do produto da arrecadação. Como será abaixo constatado, tais classificações se aproximam quando a matéria a ser analisada se refere às contribuições especiais.

De acordo com esta classificação, a finalidade ou a função de um tributo pode ser fiscal ou extrafiscal, ou ainda, parafiscal. Tais conceitos serão a seguir analisados, com ênfase no conceito de extrafiscalidade, o qual será apresentado por último, devido à importância que detém neste trabalho.

Neste sentido, então, são fiscais os tributos cuja finalidade precípua é a arrecadação de recursos para os cofres públicos, que após serão utilizados para a realização da atividade financeira do Estado. Assim, diante da existência de necessidades públicas a serem supridas, bem como da estipulação das finalidades do Estado pelo respectivo ordenamento jurídico, nos termos acima referidos, cabe à atividade financeira desenvolvida pelo Estado arrecadar os valores indispensáveis para a consecução dessas finalidades.

A atividade financeira do Estado é, assim, “(...) a atuação estatal voltada para obter, gerir e aplicar os recursos financeiros necessários à consecução das finalidades do Estado que, em última análise, se resumem na realização do bem comum.” (HARADA, 2009, p. 4). Nesta perspectiva:

A atividade financeira é precedida pela definição das necessidades públicas. Conhecendo-as, passam a existir três momentos distintos: a) o da obtenção de recursos; b) o de sua gestão (intermediado pelo orçamento: aplicação, exploração

221

A respeito desta classificação: “Direto é o imposto que assim se caracteriza quando, numa só pessoa, reúnem- se as condições de contribuinte de direito (aquele que é responsável pela obrigação tributária) e contribuinte de fato (aquele que suporta o ônus do imposto). (...) Indireto é o imposto que comporta, na operação, dualidade de pessoas: contribuinte de direito (aquele que é responsável pelo pagamento do tributo – também denominado de sujeito passivo direito); e contribuinte de fato (aquele que efetivamente suporta o ônus do imposto – também denominado de sujeito passivo indireto). (CASSONE, 2006, 82).

222

Sobre isto: “A competência tributária é discriminada pela Constituição entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Compreende a competência legislativa plena, e é indelegável, salvo as funções de arrecadar ou fiscalizar os tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária e outras de cooperação entre essas entidades públicas, conforme dispuser lei complementar (...).” (SILVA, 2003, p. 702-703).

dos bens do Estado, etc.) e c) o do gasto, com o qual se cumpre a previsão orçamentária e se satisfazem as necessidades previstas.” (OLIVEIRA, 2010, p. 71). Com isto pode ser observado, portanto, que a realização da atividade financeira do Estado também representa uma decisão política a ser tomada pelos que estão no poder. Mesmo diante da necessidade de cumprimento das finalidades estatais expressamente previstas no ordenamento jurídico, há uma margem de discricionariedade para a estipulação das despesas públicas a serem efetivadas, a qual será definida pela atuação política, desde que também sejam respeitadas as transferências constitucionais223.

Como receita derivada, assim, os tributos arrecadados são destinados aos cofres públicos, a partir do que já podem direcionados para o cumprimento das finalidades estabelecidas no orçamento, em atenção ao princípio da legalidade. Os tributos cuja função seja preponderantemente a arrecadação de valores para serem utilizados na atividade financeira do Estado consistem em tributos fiscais, portanto.

Um exemplo de tributo fiscal é representado pelo imposto de renda e proventos de qualquer natureza, que é o responsável pelo maior volume de arrecadação fiscal. Neste