É comum alguns autores e julgados de tribunais pátrios recorrerem ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, com vistas a defender a norma limitadora da carga horária laboral, quando da acumulação de cargos.
Diante disso, convém analisar essa linha argumentativa, para fins de averiguar se, de fato, o aludido princípio poderia ser utilizado como fundamento para a aplicação do aludido Parecer da AGU.
Consoante escólio de Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 28), a existência da Administração Pública perpassa pela realização de fins previstos em lei, devotados à satisfação de interesses da coletividade, “jamais vantagens ou conveniências privadas”. Até porque, como bem preceitua Raquel Melo Urbano de Carvalho (2009, p. 68), dar ênfase a anseios individuais poderia desaguar em uma desagregação prejudicial à própria sobrevivência social, de modo a se fazer necessária a prevalência dos interesses comuns.
Sendo assim, considerando a Administração Pública, no exercício de seu mister, objetivar a satisfação dos interesses coletivos, esses, quando em conflito com interesses particulares, devem prevalecer, por encontrarem-se em situação privilegiada (CARVALHO, 2017, p. 62).
Isso faz com que o direito administrativo seja a instrumentação jurídica de interesses de antemão considerados superiores, e é por esta razão que as leis administrativas encarnam esse princípio. Procuram estas exprimir no direito administrativo a posição de superioridade do público sobre o particular, conferindo-lhe uma série de institutos jurídicos que não concede aos particulares (BASTOS, 1999, p. 29).
Em que pese não apresentar tipificação expressa na Constituição Federal, há diversas normas constitucionais que o corporificam, a exemplo daquelas dispostas nos arts. 5º, XXIV e XXV58. Conforme Matheus Carvalho (2017, p. 62), “não se trata [a supremacia do interesse
58 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
público] de princípio expresso, ou seja, não está escrito no texto constitucional, embora existam inúmeras regras que impliquem em suas manifestações de forma concreta [...]”.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 99) esclarece que a supremacia do interesse público é princípio geral do direito, inerente a qualquer sociedade, sendo condição de sua existência. É por essa razão que não necessitaria radicar-se em nenhum dispositivo expresso da Constituição.
Todavia, a supremacia do interesse público não se concebe para o fim de massacrar os administrados, por meio de privilégios injustificados para o Poder Público. Longe disso; se justifica naquilo que for absolutamente indispensável para o atingimento dos fins comuns, da forma menos onerosa possível ao cidadão (BASTOS, 1999, p. 29).
Nesse particular, é insofismável a lição de Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 29), quando assevera que o interesse público se sobrepõe ao particular “sem a quebra do Estado de Direito”, não sendo facultado à Administração, sob o talante da supremacia de seus interesses, “improvisar medidas que sacrifiquem o particular”, devendo se valer estritamente dos meios disponibilizados pelo direito.
O interesse do Poder Público só será legítimo quando coincidir com o interesse dos cidadãos consagrado no ordenamento jurídico, e desde que diga respeito ao interesse público primário, assim entendido como aquele pertinente à sociedade, e não aquele relativo às conveniências do aparato estatal – interesse público secundário (CARVALHO, 2009, p. 68). Alumiando o tema, Fernanda Marinela (2014, p. 29) ensina que interesse público primário é o somatório dos interesses individuais enquanto membros de uma coletividade, enquanto os secundários diriam respeito aos interesses privados do Estado, enquanto pessoa jurídica. Por assim dizer, o privilégio conferido aos interesses públicos tocam apenas aos que forem primários, e não aos secundários.
Além de supremo, o interesse público também é indisponível. Afinal, os direitos e bens da administração não pertencem ao administrador, motivo pelo qual não tem livre atuação ou disposição sobre aqueles, por agir em nome de terceiros (CARVALHO, 2017, p. 65).
A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral, ou seja, da coletividade; não do Estado ou do aparelhamento do Estado (MEIRELES, 2015, p. 110).
Segundo Raquel Melo Urbano de Carvalho (2009, p. 81), a indisponibilidade do interesse público deve ser compreendida também como a impossibilidade de o administrador
flexibilizar a incidência direta das normas administrativas favoráveis ao Estado. É dizer, não se poderia abrir mão de posições jurídicas vantajosas para a administração, em detrimento de benefícios a interesses outros.
Sendo assim, a análise da Constitucionalidade do Parecer GQ – 145 da AGU, é dizer, da (im)possibilidade de o servidor público laborar em regime de mais de 60 (sessenta) horas semanais, também precisaria ser observada sob o prisma da supremacia e indisponibilidade do interesse público.
Tal análise perpassaria pelo seguinte questionamento: o fato de o servidor exercer suas funções em regime de mais de 60 (sessenta) horas semanais, por si só, traria prejuízos à prestação dos serviços e à Administração Pública? Entende-se que não.
Há servidores da área da saúde que trabalham em regime de plantão; há professores que não atuam, em sala de aula, todo o período de sua carga horária semanal, sendo possível, e conciliável, possuir carga horária superior às sessenta horas.
Como forma de apurar a qualidade dos serviços prestados, bastaria que, para fins de controle, a chefia do interessado expedisse uma declaração, informando se o servidor apresenta ou não bom desempenho funcional, assiduidade, presteza e comprometimento.
Sendo comprovado o bem agir, resguardados estariam os princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Em caso contrário, precisaria aquele reduzir sua carga horária ou ser desligado de seu cargo.
Seguindo os ditames de José dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 670), em que pese a Constituição não ter disposto um limite de horas semanais, haverá antijuridicidade na acumulação que extrapolar os limites da possibilidade material e da razoabilidade, “o que terá que ser verificado em cada caso”.
Não se está a defender o exercício concomitante de cargos sob qualquer hipótese, sem fiscalização ou limites; admitir a acumulação sem o cumprimento das jornadas ou mediante horários superpostos, por exemplo, seria inadmissível, imoral e inconstitucional.
Alguns estudos, a exemplo de Guimarães (2017, p. 16), Saldanha (2017, p. 13) e Ferreira e Corrêa (2017, p.13), apontam uma espécie de “omissão” da Constituição sobre o tema, como se tivesse deixado de tratar da compatibilidade de horários de forma pormenorizada, incorrendo em falta e dando azo a diversas interpretações.
Entendo que esse desiderato constitucional não é por acaso. Não se trata de um lapso do Constituinte a respeito da temática, afinal, ele foi ponderado e consciente o bastante para tratar de todas as hipóteses permissivas de acumulação, da inacumulabilidade de funções e
cargos públicos e até da situação de militares que acumulavam cargos sob a égide da constituição antiga. A Carta Magna é prolixa e diz tudo o que precisava dizer.
A compatibilidade de horários não é apurada mediante parâmetros pré-constituídos, motivo por que o seu conteúdo não deve ser limitado em abstrato. Hoje é preciso levar em conta o avanço da tecnologia, a permitir inclusive que o profissional labore em cidades vizinhas – ou até estados – no mesmo dia, ao dispor de voos com maior frequência, para mais lugares e em preço acessível, e da modernização de transportes sobre trilhos, por exemplo. Isso sem contar a possibilidade de trabalho remoto, videoconferências e os infindáveis atributos oferecidos pela internet.
Afora a impossibilidade de superposição de horários – o que, de fato, pode ser utilizado como parâmetro pré-definido e suscetível de aplicação em qualquer hipótese – é preciso estudar, caso a caso, se existe tempo para deslocamento e se o agente público, em virtude de um excesso de trabalho, adoece com frequência ou não cumpre suas funções, em prejuízo ao serviço público.
A norma impeditiva da acumulação de cargos públicos, porquanto limitadora de direitos, deve ser interpretada de forma restritiva, é dizer, não caberia ao legislador ordinário impor nenhuma outra restrição à matéria afora aquelas já previstas na Carta Magna – o que também deve ser aplicado à “compatibilidade de horários”, é dizer, nada podendo a norma infraconstitucional limitar a respeito do assunto.
Haveria o constituinte de tratar dessa matéria, à miúde? Decerto que não; nem poderia. Ele fixou o parâmetro adequado: existência de compatibilidade de horários, o qual é claro e reto o suficiente para que se averigue, na prática (e não em abstrato), seu cumprimento.
É preciso levar em conta ainda que as normas constitucionais devem ser interpretadas sob a luz do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas constitucionais, tal qual defendido por Ingo Wolfgang Sarlet et al. (2017, p. 225). Desse modo, não poderia o intérprete querer esvaziar o conteúdo da noção de “compatibilidade de horários”, empregando-lhe uma vaguidão não pensada, nem desejada, pelo constituinte.
Dar a máxima eficácia à compatibilidade de horários significa utilizar-se desse parâmetro da forma mais auto executável possível, impossibilitando, por isso, a edição de regramento ordinário sobre a matéria, sobretudo quando tendente a conferir restrições ao direito de acumular cargos.
Nesse sentido, não poderia a Administração pública, a pretexto de impedir um suposto prejuízo para si, tolher direito constitucional do servidor. O prejuízo se apura no caso concreto, e não em abstrato. Até porque não serão raras as vezes em que os servidores
laborarão mais de sessenta horas semanais e demonstrarão, extreme de dúvidas, o cumprimento de suas funções, mediante bom desempenho funcional e sem a superposição de jornadas.
8.2 O INTERVALO INTERJORNADA DE ONZE HORAS, A INCOLUMIDADE FÍSICA