A extinção do vínculo obrigacional deve, sempre que possível, ocorrer através do pagamento direto, efetuado pelo sujeito passivo em proveito do sujeito ativo. Contudo, por vezes, a extinção segue um caminho diverso, justificando a criação de outros mecanismos para extinguir a obrigação. Uma delas é a consignação em pagamento.
Este modelo possui natureza híbrida, sendo enquadrada no direito material e no direito processual. Em relação à natureza substancial, o art. 334 do CC/02 conceitua o pagamento por consignação da seguinte forma: “Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais” (grifou-se). Esta modalidade de adimplemento pode ser definida como espécie de extinção do vínculo que decorre do direito do devedor em cumprir a prestação a que se obrigara inicialmente. Esse direito encontra correspondência no dever do credor em receber a prestação convencionada, sem criar obstáculos, homenageando o princípio da cooperação. Todavia, pela parte final do art. 334, transparece a ideia de que o legislador quis fixar
todas as hipóteses permissivas para esta modalidade de extinção das obrigações, dando margem à interpretação de que se trata de taxatividade.
Não deve ser esta a conclusão. O legislador prevê diversas situações em que o sujeito ativo do vínculo obrigacional, intencionalmente ou não, coloca embaraços ao cumprimento da obrigação pelo sujeito passivo. Assim, o art. 335 do CC/02 afirma:
A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
Pela leitura do dispositivo legal, é possível afastar a ideia quanto à taxatividade. Assim, as hipóteses legais que autorizam a consignação são: a) quando houver mora do credor (incisos I e II) e b) quando ocorrerem circunstâncias inerentes à pessoa do credor e que impedem o devedor de desonerar-se da obrigação (incisos III, IV e V). Discorrendo sobre o tema, na vigência do Código Civil brasileiro de 1916 e em comparação com o Código Civil argentino, Pereira (1996, p. 139) já sustentava a tese de que as hipóteses são numerus apertus. Vejamos:
Reunindo numa fórmula sucinta as várias hipóteses previstas no Código Civil argentino, ao mesmo passo que critica o seu casuísmo, Alfredo Colmo apresenta uma geral que tem o mérito de coordenar o pensamento dominante nas diversas alíneas acima deduzidas: há de ser cabível o recurso à consignação toda vez que o devedor não possa efetuar um pagamento válido.
As diversas hipóteses são, na realidade, exemplos casuais que permitem o uso deste mecanismo de extinção das obrigações. Contudo, de relevante para nosso estudo há apenas quando o credor for incapaz (CC/02, art. 335, III).
Aqui, novamente, a norma legal não faz distinção. Entretanto, parece-nos desnecessária, tendo em vista que, independentemente do grau de incapacidade, será indevido ou desaconselhado o pagamento efetuado ao credor incapaz de receber a prestação e, portanto, de dar quitação.
Conforme já sustentamos, é nulo o pagamento efetuado ao absolutamente incapaz. Por esta razão, dissemos que será indevido o cumprimento da prestação nestes termos. Por outro lado, tratando-se de incapacidade relativa, dissemos que
será desaconselhado efetuar o adimplemento, tendo em vista que o devedor ficará sujeito à comprovação (ônus probatório) de que o pagamento se reverteu em benefício do credor incapaz.
Diante desses cenários, surge a possibilidade de extinguir o vínculo obrigacional através da consignação em pagamento. Todavia, não devemos esquecer que as situações pressupõem a inexistência de representante para o accipiens incapaz (pais ou tutor; e curador). Esclarecemos: os primeiros serão adequados para o incapaz menor, seja por imposição legal (genitores - ope legis), seja quando estiver desprovido de seus representantes legais (tutor – ope judicis); enquanto o segundo, será escolhido (ope judicis) para representar o incapaz maior, porém com algum grau de comprometimento da cognição (NEVES, 2016).
Além destas duas medidas protetivas, ressalte-se, há ainda a tomada de decisão apoiada. Neste caso, embora haja resquícios de incapacidade, esta deve ser mínima a ponto de comprometer levemente a compreensão da realidade. Por esta razão, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa Deficiente prevê apenas uma condicionante que será o termo de apoio prestado por, no mínimo, duas pessoas idôneas e escolhidas pelo próprio assistido.
Havendo dúvida acerca do pagamento a ser efetuado, caberá ao devedor observar se o credor se enquadra nesta hipótese e, em caso positivo, será suficiente analisar se o adimplemento estará de acordo com o termo de apoio, ou seja, se obedece aos limites previstos e sem qualquer divergência entre o assistido e seus apoiadores.
Se o caso apontar, diversamente, (i) que o credor (levemente incapaz) não possui apoiadores, (ii) que exista divergência de opiniões entre estes e o apoiado ou (iii) que o pagamento da obrigação específica extrapola os limites previamente fixados no termo de apoio homologado em juiz; entendemos que estarão preenchidos os requisitos legais que autorizam o uso, pelo devedor, da consignação em pagamento, especificamente pelo fato de que há circunstâncias inerentes à pessoa do credor e que impedem o devedor de desonerar-se da obrigação (MARQUES e MIRAGEM, 2014).
Reafirmamos, com isso, a ideia de que a consignação em pagamento sempre terá lugar quando, por motivos alheios à vontade do sujeito passivo (devedor), houver algum obstáculo para o cumprimento válido e regular da
obrigação por ele assumida e, ressalte-se, mesmo que o empecilho não tenha sido causado voluntariamente pelo sujeito ativo (credor).