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4.3 Instrument ´ etudi´ e : la “clarinette basse simplifi´ ee”
No cenário atual, visualiza-se uma crescente preocupação com o direito sob o ponto de vista da tutela dos interesses sociais.
Assim, por via de consequência, as limitações à vontade das partes encontram-se policiadas em decorrência da massificação pactual, resultado da
100 DEWIGGI, Marco. Franquia x arbitragem: vantagens no momento da solução do litígio. Jornal do Comércio, A15, 11 ago. 2010.
fomentação do mundo comercial que, para acompanhar as exigências e velocidades negociais modernas, fez quase que desaparecer as contratações individuais, aflorando com mais volume e intensidade os instrumentos contratuais de massa, ou seja, derivados de um mesmo produto posto no mercado, têm suas cláusulas e condições predispostas em um instrumento.
Esse tipo contratual, obviamente, no mais das vezes, favorece os interesses do contratante que disponibiliza o produto ou o serviço, não admitindo à outra parte liberdade de manifestar com uma plenitude sua vontade pactual, senão em submeter-se às regras impostas em negócios similares.
São os chamados contratos de adesão, que reconhecidamente legais pela legislação pátria, devem preencher alguns requisitos para que possam ser considerados válidos e eficazes.
A experiência, no entanto, permite-nos afirmar que o aderente mais interessado no produto ou serviço adquirido nem sequer lê o que está assinando e daí a preocupação em proteger aquele que aderiu.
E não se trata de dar agasalho àquele que por ato de sua própria desídia deixou de observar, antes da contratação adesiva firmada, pleno e prévio conhecimento daquilo que contratava; mas, pelo contrário, de proteger aquele cuja vontade própria viu ser subjugada pela vontade do outro, que ditou as próprias regras, não tendo o aderente mais que duas opções, senão firmar ou não firmar o instrumento.
No que pertine à arbitragem, os §§ 1º e 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem mencionam os elementos que devem conter na cláusula compromissória.
Nesse caso, importa destacar o mencionado no § 2º:
Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta cláusula.
Conforme Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery101:
[...] Como medida protetiva ao aderente, a norma dispõe que, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória pode ter eficácia, desde que seja de iniciativa do aderente. Sendo de iniciativa do
101 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade; Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1432.
estipulante, deve vir expressa em caracteres destacados (negrito), em contrato escrito. A cláusula compromissória de iniciativa do estipulante deve ser pactuada em documento anexo e não no próprio formulário do contrato de adesão. Isto para não deixar dúvidas de que o aderente concordou expressamente com a cláusula compromissória [...]
Ainda, da mesma doutrina, tem-se que o regime jurídico da Lei de Arbitragem aplica-se a todo e qualquer contrato de adesão, seja de relação civil, comercial ou de consumo102.
Pois bem, do que se depreende relativamente à adesividade pactual, e daí independe se na seara das relações consumeristas ou não, que o Lei de Arbitragem brasileira tratou de solver o impasse, quando determinou condições aos contratos de adesão, e, notadamente, no que se refere à inserção compulsória de cláusula compromissória cuja legislação, deixa certo que, para que a cláusula compromissória tenha validade e eficácia, o aderente deverá ter a iniciativa de instituir a arbitragem, e só terá validade se for instituída de forma "expressa", onde o aderente concorda com a sua instituição, devendo ser estabelecida em documento apartado (anexo), ou feito em negrito, com assinatura ou visto do aderente especialmente para essa cláusula. Caso não sejam respeitados esses requisitos, a cláusula compromissória não terá validade nem eficácia nos contratos de adesão e em relações consumeristas.
E aqui, fique suficientemente claro, repisamos que a letra legal não abrange apenas a relação de consumo, senão de qualquer relação adesiva, primando-se que, ao anuir a cláusula compromissória em contratos de adesão, o aderente tenha pleno conhecimento da eleição da jurisdição selecionada, já que consequências jurídicas importantes são advindas dessa eleição.
É que, com lastro na vontade das partes, em muito se dissociam a ideia da contratação adesiva e a eleição da jurisdição arbitral nesse tipo de contrato, afinal, característica da adesividade é justamente a existência de uma sobreposição da vontade de um em detrimento da do outro, o que impediria, em verdade, que se pudesse verificar, no caso da eleição da arbitragem nesses contratos, a livre manifestação de vontade por ambas, caracterizada, então, a possível compulsoriedade da arbitragem.
102
Nessa esteira, constata-se pertinente a inserção de cláusula compromissória em contratos adesivos. O art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/96 permite-nos ao menos duas vias para efetivar a arbitragem, ou seja, a uma, ao estabelecer que a cláusula só terá eficácia se o aderente permitir e der início ao procedimento ou, ao prever a arbitragem, esta seja previamente levada a conhecimento e aceite expresso pelo aderente, ocasião em que firmam as partes o contrato e a eleição da arbitragem no mesmo documento ou em anexo a ele, desde que a cláusula arbitral esteja em negrito e com visto exclusivo para a cláusula.
Relativamente ao primeiro modo citado, de certa forma fica a arbitragem sem efeito vinculante em relação ao aderente, afinal dele é o “poder de manus”; em relação à segunda opção legal, não há questionamentos do efeito vinculativo da cláusula compromissória inserta nos contratos de adesão, de tudo quanto se observa.
Limitado, portanto, de certa forma, o limite de predisposição relativamente à arbitragem, em contratos adesivos, em detrimento dos contratos livremente negociados.
Nesse sentido, importante mencionar, a título exemplificativo, notícia publicada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr a respeito de decisão do TJSP relativamente à cláusula compromissória inserta em contrato empresarial adesivo e cuja redação clausular não se coadunava às exigências legais, verbis103:
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) julgou ser nula a cláusula que estabelece o uso de arbitragem em um contrato de adesão firmado por um microempresário com a Ambev. Após analisar o processo a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do tribunal levou em consideração o fato de a cláusula não estar redigida de acordo com os requisitos previstos na Lei nº 9.307, de 1996, que trata da arbitragem. A ação foi proposta por um empresário que firmou dois contratos com a Ambev para abrir quiosques em supermercados no Estado do Rio de Janeiro que venderiam produtos da cervejaria. De acordo com o advogado do autor do processo, Carlos Alberto da Silva, os estabelecimentos seriam instalados em hipermercados em São Gonçalo e Niterói (RJ). Posteriormente, entretanto, o autor da ação foi informado de que os locais não permitiam sublocação, e o negócio não poderia ser continuado. Silva estima, entretanto, que seu cliente tenha gasto em torno de R$ 15 mil com a abertura das empresas, despesas com contador, uniformes e capas para proteger os quiosques. O contrato previa que eventuais
103 CBAr. Valor econômico
– Cláusula de adesão é nula em questões empresariais. Disponível em: <http://cbar.org.br/site/blog/noticias/valor-economico-clausula-de-adesao-e-nula-em-questoes-
problemas deveriam ser resolvidos por meio de arbitragem. Pleiteando a anulação da cláusula e danos morais e materiais o empresário procurou a Justiça. “As custas com o tribunal arbitral seriam cerca de R$ 60 mil a R$ 70 mil, e meu cliente não possui esse dinheiro”, afirma o advogado. O relator do caso no TJ-SP, desembargador Tasso Duarte de Melo, considerou que a redação da cláusula de arbitragem no contrato não estava de acordo com o disposto no parágrafo nº 4 da Lei 9.307. A norma estipula que em contratos de adesão a cláusula é nula se não for escrita em um documento anexo ou em negrito. Melo também considerou que a norma que rege a arbitragem não estipula que cabe apenas ao árbitro decidir sobre a nulidade da cláusula e, portanto, se o tribunal arbitral não estiver formado, o Judiciário pode se pronunciar sobre ela. “Exigir que o apelante leve a sua demanda ao árbitro é incongruente com a própria posição defendida por ele, de não concordar com a arbitragem, por entender que a cláusula compromissória é nula”.
Se, por um lado, como referido na mencionada notícia, tal decisão teria “enfraquecido a arbitragem no Brasil”, segundo o advogado Marcos Fioravanti, pois que, para ele, “A Lei determina que o tribunal arbitral deve dizer se tem competência ou não para analisar um assunto. Se ele disser que a cláusula é nula, abre espaço para o Judiciário”104, na visão de Thereza Arruda Alvim105, a decisão está coadunada à lei, já que a cláusula posta teria infringido dispositivo legal e, nesse esteio, não se haveria de negar vigência ao dispositivo que afasta a cláusula.
Fica premente, dessa forma, que não se deve descuidar de algumas questões que poderiam ensejar dúvidas, notadamente aquelas relativas à cláusula compromissória em contratos de aceitação de regras em bloco106.
104 FIORAVANTI, Marcos. <http://cbar.org.br/site/blog/noticias/valor-economico-clausula-de-adesao-e- nula-em-questoes-empresariais>.
105 ALVIM, Thereza Arruda. <http://cbar.org.br/site/blog/noticias/valor-economico-clausula-de-adesao- e-nula-em-questoes-empresariais>.
106 Relativamente à questão de suposta hipossuficiência do empresariado, no validar da cláusula compromissória em cena, cabe retratar decisão do TJSP, de 2012, na Apelação n. 0183377- 82.2011.8.26.0100 (número de origem: 583.00.2011.183377-9/000000-000), Comarca de São Paulo / Foro Central Cível / 5ª Vara Cível, tendo como relator Tasso Duarte de Melo, em decisão proferida em 18 de dezembro de 2012, julgou ser nula a cláusula que estabeleceu a arbitragem em um contrato de franquia firmado entre um microempresário e uma fabricante de bebidas, por não terem observado a forma determinada na lei.
“VOTO Nº 8368
Trata-se de recurso de apelação (fls. 417/434) interposto por Alex Cesar Rodrigues Alves contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital, Dr. Marcos Roberto de Souza Bernicchi (fls. 407), que extinguiu sem resolução do mérito a ação declaratória de rescisão contratual c.c. reparação de danos ajuizada pelo Apelante em face da Apelada. O Apelante relata as razões de fato e de direito que embasam a sua pretensão de rescisão do contrato de franquia firmado entre as partes, por culpa da Apelada. Sustenta a nulidade da cláusula arbitral inserida neste contrato e a impossibilidade de se afastar a jurisdição estatal, na espécie. Subsidiariamente, pugna pela redução dos honorários advocatícios. Contrarrazões às fls. 442/459, em que alega que a competência para dirimir quaisquer dúvidas a respeito da validade da
Dessarte, a questão da hipossuficiência, a nosso ver, bem analisada na decisão em comento e que agrega valor à arbitragem, com vistas a que, a uma, a questão da adesividade contratual fica, no caso, vulnerável, ante as negociações prévias havidas entre as partes para o fechamento do negócio, em que pese o contrato ter característica, em primeira análise, de adesivo, e, a duas, no sentido de que as mesmas negociações prévias havidas deram conta de que a relação empresarial estabelecida não era de hipossuficiência, mas sim paritária.
Assim, ao se optar pela inclusão de uma cláusula compromissória em um contrato, notadamente de adesão, a escolha do método de solução de conflitos deverá ser decorrente da vontade das partes contratantes, obedecendo-se ao clausulado dessa eleição, no sentido de estar adequado às exigências legais a tanto, bem como que fique, sempre, muito clara a intenção das partes nesse sentido, para evitar questionamentos futuros.
cláusula compromissória seria do árbitro, pela aplicação do princípio da competência-competência e, por isso, o Poder Judiciário só poderia se manifestar após o árbitro. Aduz a validade da cláusula compromissória, pois o contrato de franquia teria sido negociado, não sendo de adesão, e porque o Apelante teria consentido com a arbitragem. No mais, trata do mérito da causa, pugnando pela improcedência do pedido inicial. Cita doutrina e jurisprudência. É o relatório. À revisão. São Paulo, 21 de novembro de 2012. Tasso Duarte de Melo, Relator... DECISÂO:DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C REPARAÇÃO DE DANOS. FRANQUIA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. Previsão no de franquia cuja rescisão é pleiteada. Princípio da competência-competência. Exegese. Ação ajuizada Apelante perante o Judiciário. Ausência de qualquer ato para dar início à arbitragem. Inexistência de óbice legal ao Judiciário declarar a validade ou invalidade da compromissória antes do árbitro. Artigos 8º e 20 da Lei 9.307/96. Ausência de fixação de impedimento para a análise judicial prévia da validade da cláusula compromissória. Interpretação do princípio da competência- competência à luz das doutrinas alemã, suíça, americana, mexicana. Doutrina francesa que se mostra restritiva. Violação à garantia constitucional da duração razoável do processo e ao princípio da economia processual. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. Nulidade. Contrato de franquia que caracteriza contrato de adesão. Artigo 54 do CDC. Cláusula compromissória em contrato de adesão que deve estar em negrito ou em documento anexo, com a assinatura específica. Artigo 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96. Descumprimento. Retorno dos autos à vara de origem dilação probatória. Recurso provido”