A corrente procedimentalista tem dentre seus representantes nomes como Habermas, Luhmann, Garapon e Ely400. De acordo com essa corrente, a constituição garantiria apenas o acesso aos mecanismos de participação democrática no Estado Democrático de Direito. Nesse contexto, afirma-se que o núcleo das teorias procedimentais clássicas é a relação com a verdade
399
TORRES, Antônio Carlos Esteves. Disposições finais e transitórias. IN SANTOS, Paulo Penalva. A nova lei de falências e de recuperação de empresas: Lei 11.101/05. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 429.
400
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 38-39
e, consequentemente, elas objetivam a ―verdadeira justiça‖ 401. Assim, a teoria do procedimento tem como ponto de partida um ponto de vista mais abstrato do que funcional e, ainda que inclua o mecanismo da verdade na busca da legitimidade da decisão judicial, não se esgota nele402. O termo procedimento, como a maioria das palavras, é ambíguo e vago. Nesse contexto, não se refere apenas à observância das regras legais do desenvolver processual, mas inclui a ampla participação dos atores envolvidos no processo judicial.
Os métodos hermenêuticos clássicos só teriam serventia para fins de interpretação do direito se usados dentro de uma teoria do discurso na qual haja argumentação, negociação entre os atores participantes403, verificando-se durante o discurso empírico, dentro do próprio jogo de linguagem, as quatro pretensões de validade, quais sejam, sentido, verdade, veracidade e relevância404.
Em outras palavras, ainda que não seja puramente formal, este viés se sobressai diante de qualquer aspecto material. A legitimidade do direito, sob a perspectiva política, formaliza-se mediante a representatividade popular, enquanto que a legitimidade jurídica passa a ser encarada sob uma pretensiosa busca da decisão correta, a qual seria alcançada pela legitimidade do procedimento. Fruto do liberalismo político, a sociedade se constituiria em uma esfera autônoma, formada por poderes constituídos indiretos e que, enquanto instituições, seriam válidas por si sós, gozando de validade e legitimidade praticamente incontestáveis405.
Saliente-se que a opção procedimentalista não significa incompatibilidade total com a visão substancialista, esta caracterizada, como será demonstrado, por conferir à jurisdição estatal um papel de protagonista na efetivação dos direitos fundamentais406. A questão, em verdade, repousa no fato de que, para a corrente procedimentalista, o protagonista da efetivação dos direitos fundamentais é o Legislativo e não o Judiciário que, neste caso, atuaria como garantidor da correção formal do procedimento legislativo. Nesse contexto, nada impede crer na possibilidade do projeto procedimentalista, ainda que o Brasil viva uma espécie de
401
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 21
402
Id., ibid., p. 26
403
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 284.
404
PEREIRA, Geailson Soares. Da metafísica à filosofia da linguagem: a insuficiência da hermenêutica jurídica clássica na construção do estado democrático de direito. Natal, RN, 2014, p. 68.
405
ROSENFIELD, Denis Lerrer. Justiça, democracia e capitalismo. Rio de Janeiro. Elsevier, 2010, p. 40
406
GÓES, Ricardo Tinoco de. Procedimentalismo e substancialismo: uma visão aplicável à jurisdição e ao processo no estado constitucional e democrático de direito. In Verbis. Ano 14, n. 26, 2009, p. 251
caricatura de funcionalidade das esferas básicas do serviço público, dentre os quais, saúde, educação e segurança pública precários que, somada à colonização do mundo da vida, fazem soçobrar o projeto de emancipação do cidadão brasileiro juntamente com a democracia participativa407.
Os princípios dessa corrente procedimental, tal como exposto por Jürgen Habermas408, enaltecem a busca de um acordo racionalmente motivado com pretensões consensuais e podem ser vislumbrados em diversas passagens da Lei 11.101/2005, ainda que de forma insuficiente, no que respeita à efetiva participação dialógica dos atores através da assembleia geral de credores e do comitê de credores. A assembleia geral de credores é um órgão colegiado que exterioriza a vontade coletiva dos credores, deliberando sobre os mais diversos assuntos. Ela não representa a vontade de cada credor de forma isolada e suas decisões são soberanas se exercidas dentro da legalidade, não cabendo sequer recurso em face delas. Dispensam inclusive a homologação judicial tal como era exigido na legislação anterior409. O Comitê de Credores, no Brasil, é um órgão não obrigatório do processo concursal, seja recuperacional ou falimentar, que exerce funções de controle, fiscalização e auxílio do administrador judicial, de modo que não lhe basta o enquadramento como órgão deliberativo como ocorre com a assembleia- geral410.
Nesse sentido, prevê o art. 26 da referida lei que o Comitê será constituído por deliberação de qualquer classe de credores da assembleia geral, sendo formado por um representante indicado pela classe dos credores trabalhistas, um representante indicado pela classe dos credores com direitos reais em garantia ou privilégios especiais, um representante indicado pela classe dos credores quirografários e com privilégios gerais e um representante indicado pela classe dos credores representantes de microempresas e pequenas empresas. O objetivo do Comitê é garantir maior legitimidade das decisões a partir de uma maior participação dos credores no processo recuperacional. O artigo 27 da Lei 11.101/2005 traz várias disposições referentes ao papel do comitê de credores na recuperação judicial e na falência.
407
GÓES, Ricardo Tinoco de. Procedimentalismo e substancialismo: uma visão aplicável à jurisdição e ao processo no estado constitucional e democrático de direito. In Verbis. Ano 14, n. 26, 2009, p. 242
408
HABERMAS, Jurgen. Teoria de la accion comunicativa I: Racionalidad de La acción y racionalización social. Espanha: Taurus, 1999, p. 69.
409
GONÇALVES NETO, Alfredo A. Administração da falência, realização do ativo e pagamento dos credores. IN SANTOS, Paulo Penalva. A nova lei de falências e de recuperação de empresas: Lei 11.101/05. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 244.
410
A legitimação pelo procedimento pode ser observada nas disposições que tratam da assembleia geral de credores, previstas no artigo 35 da Lei 11.101/2005. A assembleia geral possui amplos poderes para, na recuperação judicial, deliberar sobre a aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor, assim como pode constituir o comitê de credores, escolher seus membros ou substitui-los, deliberar sobre o pedido de desistência de recuperação judicial, o nome do gestor judicial e quaisquer outras matérias de interesse dos credores. Na falência, delibera sobre a constituição do comitê de credores, inclusive para escolher ou substituir membros. Delibera ainda sobre modalidades de realização do ativo e quaisquer matérias que afetem o interesse dos credores.