The institutional barrier: norms and restrictions on government loans

A garantia contra a autoincriminação se consolidou nos séculos XVIII e XIX, tanto na Europa Continental, em virtude da influência da Revolução Francesa e da filosofia da ilustração133_{, como na Inglaterra e em suas}

colônias, notadamente nos Estados Unidos.

A superação do Ancien Regimen e do sistema inquisitivo, no Continente, e o desenvolvimento do sistema adversarial, com a possibilidade de representação por advogado - na Inglaterra e nas antigas colônias que se tornavam independentes - transformaram, profundamente, o sistema processual, elevando-se o acusado à condição de sujeito de direitos.

131 _{Nenhuma pessoa deve ser compelida em qualquer processo criminal a ser testemunha}

conta si mesmo – tradução livre.

132_{HELMHOLZ, R.H. Introduction. In: HELMHOLZ, R.H. The privilege against self-}

incrimination: its origins and devlopment, 1997, p.14.

O pensamento kantiano, preconizando a proibição de coisificação do homem, se entroniza no processo, tutelando-se a dignidade pessoal do acusado, que já não poderia mais ser utilizado como mero objeto de prova134_.

Neste novo solo fértil do Estado Liberal e sob o impacto da filosofia jusnaturalista, consolidou-se a garantia contra a autoincriminação, que se inseriu, explícita ou implicitamente, nas principais declarações de direitos dos séculos XVIII, XIX e XX.

Nos Estados Unidos, como se anotou alhures, o privilege against self- incrimination foi contemplado, primeiramente, pela Declaração de Virgínia, de 1776, em sua seção 8ª135_{, e acrescentado à Constituição em 1791, com a}

5ª Emenda.

A Déclaration des Droits de L’Home et du Citoyen (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão), de 1789, em que pese não mencione, expressamente, o direito ao silêncio, consagra, em seu artigo 9º, a presunção de inocência, do qual a garantia decorre diretamente.

Já no século XX, o artigo 14, par. 3º, g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, estabelece que toda a pessoa acusada de um crime tem o “direito a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar- se culpada”.

Há, ainda, menção expressa ao privilege no artigo 8º, par. 2º, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos, onde se lê que a pessoa tem o “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada (ne pas être forceé de témoigner contre elle-même ou de s´avouer coupable)”.

A garantia foi complementada pela paradigmática decisão da Suprema Corte Estadunidense, no leading case Miranda v. Arizona (384 US 436 - 1966), no qual foram explicitados os deveres de advertência ao investigado

134_{ASCENCIO MELLADO, José Maria. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el}

proceso penal. Lince (Peru): Instituto Peruano de Criminologia y Ciencias Penales, 2008, p.179.

135_{DE LANGHE, Marcela. Escuchas telefonicas: limites a intervención del Estado en la}

sob custódia, acerca de seus direitos constitucionais, dentre os quais o de permanecer calado136_.

No processo penal democrático, a proteção contra a autoincriminação é, de fato, um consectário lógico do princípio da presunção ou estado de inocência, inerente ao modelo acusatório137_.

Com efeito, a presunção de inocência transfere toda a carga probatória para a acusação138_{, presumindo-se a inocência do réu}139_{, que não pode ser}

obrigado a fornecer as provas de sua possível culpabilidade, como ocorria no sistema inquisitorial (reus tenetur iudici respondere)140_{. Antes, possui, o}

acusado, o direito de não cooperar com a produção da prova, nada tendo a temer por não se revelar (nemo tenetur se detegere)141_.

Tal qual o nemo tenetur, o princípio da presunção de inocência também se encontra inserido nos mais importantes tratados internacionais, destacando-se a Declaração Universal de Direitos do Homem, em seu artigo 11.1, a Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e Fundamentais, em seu artigo 6.2, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em seu artigo 14.2142_{. No Brasil, o princípio foi elencado no artigo}

5º, LVII, da Constituição Federal, além de ter ingressado no ordenamento pela ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos, que o consagra no artigo 8º.

Repise-se que, no common law, o privilege atualmente confere ao acusado o direito de não prestar declarações; porém, se decide fazê-lo, o acusado é tratado como uma verdadeira testemunha, prestando o juramento de dizer a verdade, sob pena de prática de perjúrio.

136_{ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra:}

Coimbra Editora, 1992, p.125.

137_{DI GERONIMO, Paolo. Il contributo dell’imputato all’acertamento del fatto. Milano: Giuffrè}

Editore, 2009, p.4.

138_{BINDER, Alberto, Introdução ao direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,}

2003, p.89-90.

139_{HUERTAS-MARTÍN, M. I. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba.}

Barcelona: J. Bosch, 1999, p.46-47.

140 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, 2002, p.486.} 141 _{Idem, op. cit. p.486.}

142_{HUERTAS-MARTÍN, M. I. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba,}

Nos países de tradição continental, ao contrário, o acusado deve se submeter ao interrogatório, resguardando-se o direito de permanecer calado e, inclusive, de prestar declarações mendazes, na medida em que não será classificado como testemunha143_.

Em síntese, todo o desenvolvimento histórico da garantia contra a autoincriminação indica que seu objetivo nuclear foi o de proteger a liberdade de manifestação intelectual do acusado, proibindo-se o emprego da tortura e de quaisquer métodos subreptícios para extorquir-lhe a confissão.

Ainda que assim seja - e que deva mesmo ser, em um processo garantista -, resta, porém, investigar quais são as restrições que podem ser impostas, legitimamente, ao nemo tenetur, o qual não deve ser considerado sob uma ótica hipertrofiada, como se seu escopo fosse o de auxiliar o acusado a “eximir-se” ou “esquivar-se” de uma condenação lícita.

Para fazê-lo, exige-se uma investigação acerca da estrutura normativa dos próprios direitos fundamentais enquanto categoria dogmática, situando- os em um plano histórico, aferindo-se seu conteúdo essencial e seus limites, bem ainda os deveres estatais de proteção dos direitos fundamentais coletivos. Antes de se tratar de tais temas, cumpre redigir algumas linhas acerca da consolidação da garantia no sistema processual penal brasileiro.