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O art. 988 dispõe que caberá reclamação para “garantir a observância” de precedente perante qualquer tribunal, cuja vinculação pretende-se assegurar. Importante, pois, delimitar o significado de “garantir a observância” de precedente exatamente para saber quando a reclamação será admissível.
E o significado dessa locução parte de uma premissa básica, reiterada durante toda esta pesquisa, que o precedente judicial é texto normativo, cuja significado pressupõe sua interpretação. O precedente pode trazer uma norma jurídica genérica e abstrata (ratio decidendi, tese jurídica, motivos determinantes...), que é identificada mediante interpretação do texto da decisão, mediante o método hermenêutico mais adequado, seja o dedutivo, indutivo ou abdutivo.
Na lição de Thomas da Rosa Bustamante:
Precedentes judiciais são, como enunciados legislativos, textos dotados de autoridade que carecem de interpretação. É trabalho do aplicador do Direito extrair a ratio decidendi – o elemento vinculante – do caso a ser utilizado como paradigma.484
Encontrar a ratio decidendi do precedente pressupõe sua interpretação, assim como se interpreta a lei. O sistema de precedentes vinculantes do CPC/2015 foi fruto de uma superação de paradigma: a lei não contempla apenas uma interpretação correta, logo o juiz não é a boca da lei. Esse mesmo erro não pode se repetir em relação aos precedentes, que
482 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. cit., p. 151. 483 “O Supremo Tribunal Federal deve acatar a interpretação dada à legislação infraconstitucional federal pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalvadas as hipóteses em que a legislação infraconstitucional federal se encontre sob controle de constitucionalidade” (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. Do
controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. cit., p. 92).
484 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial. A justificação e aplicação de regras
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também aceitam mais de uma interpretação, logo não se deve buscar um juiz boca dos precedentes.485 Um juiz não deve ser mero reprodutor de ementas dos julgados. Deve, ao aplicar o precedente, interpretá-lo utilizando as técnicas adequadas, cujos dois conceitos básicos, dentre outros, são a distinção e a superação (distinguishing e overruling).
Isso tudo para dizer que, ao aplicar um precedente, o juiz pode cometer equívocos interpretativos, de modo a afrontá-lo. O equívoco também pode ser fruto da ausência de esforço interpretativo ou de inércia argumentativa.486 E, quando realizados esses erros, restando na violação do precedente, será cabível reclamação para “garantir sua observância”.
Portanto, “garantir observância” significa assegurar que a ratio decidendi dum precedente será aplicada nos casos análogos e afastadas nos casos distintos, mediante correta intepretação do seu acórdão ou enunciado, no caso das súmulas. É que prescreve o §4º, do art. 988: “As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.”
Num esquema pragmático, três são as situações básicas de inobservância dum precedente obrigatório, que descerram o caminho para a propositura de reclamação
(i) reclamações por pura negativa de aplicação do precedente, sem alegação de qualquer distinção no caso concreto. O órgão julgador tão-somente se nega a aplicar o precedente, sem qualquer justificativa. Não há um motivo para não aplicar o precedente, como uma distinção no caso concreto. É uma negativa pura e simples, pois não reconhece a autoridade do precedente. É uma recusa na aplicação do precedente;
(ii) reclamações por puro erro na aplicação do precedente, decorrente de equívoco interpretativo ou má compreensão da tese jurídica. O julgador observa o precedente, mas ao aplicá-lo comete um equívoco. Não interpreta corretamente qual a tese jurídica que foi fixada na decisão paradigma. Há dúvida de qual o conteúdo da ratio decidendi do precedente; e,
(iii) reclamação por realizar, ou deixar de realizar, o distinguishing equivocadamente. O julgador erra ao proceder a distinção ou deixa de realizá-la. Cuida-se de um caso concreto que por alguma peculiaridade não se sujeitaria ao precedente, porém ainda
485 A expressão é de Lenio Luiz Streck, que utiliza “juiz boca dos provimentos vinculantes” (STRECK, Lenio
Luiz. Comentários ao art. 988. Comentários ao Código de Processo Civil. Lenio Luiz Streck; Dierle Nunes; Leonardo Carneiro da Cunha (coord.). Alexandre Freire (org.). São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1300).
486 ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues. O princípio da inércia argumentativa diante de um sistema de precedentes
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assim o julgador o aplica, sem realizar a distinção. Ou, por outro lado, o julgador afasta o precedente, por identificar alguma distinção, de forma equivocada. Em suma, é realizar, ou deixar de realizar, o distinguishing indevidamente.487
Cumpre registrar que omissão não permite o ajuizamento de reclamação. Se o julgador apenas de omite, é caso de embargos de declaração. Deixar de analisar a incidência um precedente invocado consiste numa presunção legal de omissão, cabendo os embargos de declaração para sanar a omissão.488 Se tal omissão é configurada em acórdão de tribunal, caberá o recurso especial por afronta aos arts. 1.012, par. úni., I, 489, §1, VI, 927, do CPC/2015, que preceituam a omissão do juiz, ao deixar de analisar um precedente obrigatório, e impõem-lhe o descer de proceder com a análise.
O precedente obrigatório, portanto, contribui para eliminar dúvidas pretéritas; contudo, cria dúvidas futuras em relação à sua própria aplicação. A reclamação destina-se a garantir a observância do precedente, mas acaba indo além, pois também concorre para reconstruir a ratio decidendi do precedente.
Na reclamação, veiculam-se os erros na interpretação e aplicação do precedente. Ao apreciar tais reclamações, o tribunal irá dirimir se a interpretação dada ao precedente está correta, bem como se o distinguishing realizado foi acertado. O tribunal vai delimitando e podando o próprio precedente. Vai alargando ou encurtando seu significado, dando maior ou menor alcance, certificando quais fatos e situações estão, ou não, sujeitos ao seu alcance. Verificar se houve inobservância do precedente implica, necessariamente, identificar qual a ratio decidendi e quais fatos ela alcança. Tudo isso porque o precedente não contém um significado unívoco, que pode ser interpretado de forma variada.
487 Essas duas últimas hipóteses por vezes se confundem. Um erro interpretativo da tese jurídica pode implicar
um distinguishing equivocado. O julgador, ao compreender mal a ratio decidendi, pode acabar excluindo um caso concreto da incidência do precedente, que lhe deveria sujeitar-se; ou, doutra banda, aplicando-o a casos concretos, que não deveriam a eles sujeitar-se. Com efeito, todo precedente é um dado textual normativo. E todo dado textual é ambíguo e vago, pressupondo interpretação para extrair o seu significado. Ao interpretar o texto normativo, há duas etapas para superar a ambiguidade e a vagueza. É um ato intelectivo complexo. Primeiro, para superar a ambiguidade, interpreta-se o texto para compreender qual a norma que dispõe; nessa etapa, extrai- se a ratio decidendi do precedente, já se sabe qual sua norma. Na segunda etapa, para superar a vagueza textual, descobrem-se quais os fatos são atingidos pela norma extraída. Apontam-se quais são os fatos relevantes que se deverão submeter à norma, isto é, quais são os casos concretos sujeito à incidência normativa do precedente. É nessa segunda etapa que ocorre o distinguishing. Havendo equívoco na primeira etapa, contamina-se a segunda. Em suma, interpretar um precedente significa descobrir qual sua norma (ratio decidendi) e quais os casos concretos em que essa norma incide.
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Na reclamação, portanto, é possível a realização de distinguishing489 e reinterpretação do precedente – claro que com atenção à confiança legítima – inclusive servindo para deixar seu significado mais atual, atendendo as mutações sociais, políticas e econômicas do entorno.490
Pode, ainda, ser procedido com o overruling na reclamação. É que a diferença entre o overruling e o distinguishing é apenas de grau. Se, durante o julgamento da reclamação, forem constatadas razões – históricas, políticas, sociais, jurídicas ou legislativas – suficiente para quebrar a continuidade do precedente, deve ser realizada a sua superação.
Contudo, a superação – ou revogação do precedente – deve obedecer aos critérios legais de cada um deles. Caso se cuide de uma súmula vinculantes, deve atender ao disposto na Lei nº 11.417/2006. Já no caso de IRDR e recursos excepcionais repetitivos, deve atender ao art. 986 do CPC/2015. Em todos os casos, deve ser atendido o contraditório dando às partes a oportunidade de manifestaram-se sobre os argumentos em torno de uma superação.
Em suma, o tribunal, de ofício, ao julgar a reclamação pode proceder com a revisão ou superação do precedente. (CPC/2016, art. 986; Lei nº 11.417/2006, art. 3º), sob variados argumentos, inclusive a alteração do contexto fático, no qual o precedente foi formado, a exemplo de modificações econômicas, políticas, sociais, que tornem o precedente, total ou parcialmente, obsoleto ou ultrapassado para reger os novos fatos e situações jurídicas.
Por fim, ressalva-se uma curiosa questão, suscitada por Carlos Eduardo Rangel Xavier, acerca da possibilidade de, num julgamento de reclamação para assegurar aplicação
489 “Caso o contexto fático do caso sob julgamento abra oportunidade para outra solução ou interpretação, em vista das suas peculiaridades, não haverá violação da autoridade da decisão da Suprema Corte. Porém, o simples distinguishing não é suficiente para afastar o cabimento da reclamação. A adequação do distinguishing inviabiliza a procedência da reclamação, mas a sua realização – exatamente por poder ser inadequada – não inibe a sua propositura. Se o tribunal inferior distinguir o caso sob julgamento e, por conta disso, não aplicar o precedente, a reclamação deverá trazer a argumentação de que a distinção realizada é improcedente.”
(MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes. cit., p 243).
490 Pode vir a ocorrer um overriding, que é a revogação parcial do precedente. A corte restringe o âmbito de
aplicação do precedente, em virtude de uma nova norma jurídica surgida após a instalação do precedente paradigma. O overriding é superação parcial do precedente. “O overriding se baseia na necessidade de
compatibilização do precedente com um entendimento posteriormente firmado. A distinção que se faz, para se deixar de aplicar o precedente em virtude do novo entendimento, é consistente com as razões que estiveram à base da decisão que deu origem ao precedente.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. cit.,
p. 348) A corte, ao realizar o overriding, lida com determinada situação que não estava envolvida no precedente que originou a ratio decidendi e toma por conclusão que, dados os fatos e circunstâncias sociais que levaram ao entendimento anterior, a nova situação, sob julgamento, deve ser desvinculada da ratio anterior e ser decidida com base em entendimento ou regra jurídica mais recente.
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de precedente, restar apurado que o precedente invocado não contém ratio decidendi delimitada e definida.491
É que um acórdão pode não conter razões suficientes e necessárias, em sua fundamentação, que bem expliquem a solução dada à questão posta à julgamento. O acórdão tem um dispositivo claro, mas a motivação dos votos do órgão colegiado não demonstra argumentos suficientes e necessários para solucionar a questão. Não se consegue identificar uma norma geral e abstrata para orientar os juízes em casos futuros. Cuida-se de um acórdão sem ratio decidendi.492 Isso é mais difícil de acontecer no julgamento de casos repetitivos, pois – ao final – o tribunal deve fixar a tese jurídica, ou seja, expõe especificamente o fundamento da decisão (CPC/2015, arts. 978, par. úni., 984, §2º, 986).
Isso pode ocorrer com mais facilidade no caso das súmulas vinculantes e dos acórdãos em controle concentrado de constitucionalidade. É que as súmulas são meros enunciados, que trazem o extrato de entendimento reiterado do tribunal, porém dissociados dos fatos materiais que levaram a tal entendimento. Doutro lado, os acórdãos em controle concentrado de constitucionalidade têm o dispositivo claro e conclusivo, porém não tem obrigação de fixar tese jurídica; por vezes os variados argumentos, em sentidos opostos, contidos nos votos, ou até mesmo a falta de fundamentação dos votos, impede que se encontre uma ratio decidendi. Trata-se de um acórdão com dispositivo, norma jurídica concreta; porém sem norma geral e abstrata apta a regular casos futuros, isto é, sem ratio decidendi.
O que pode ocorrer é que a ausência de ratio decidendi apenas é identificada no julgamento da reclamação. E precedente sem ratio decidendi não é precedente por definição, sendo apenas decisão judicial com norma concreta. Não possui força vinculante, porque essa emana da ratio decidendi. A reclamação, nesses casos, terá o seguinte resultado: (i) a improcedência, caso a reclamação tenha sido ajuizada por erro na aplicação do precedente, já que inexistente qualquer ratio decidendi que vincule o julgador; (ii) a procedência, caso proposta por inaplicação do precedente ao caso concreto, pois se não há ratio decidendi não havia nada a ser aplicado ao caso concreto.
491 XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação constitucional e precedentes judiciais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016. p. 154.
492 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. cit., p. 104-109; MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas cortes supremas: precedente e decisão do recurso diante do novo CPC. cit., p. 59-60.
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3.8. O caso da Rcl 4374/PE: reclamação que realizou overruling e revogou de decisão em