Ao estudar-se a ilicitude é possível encontrar posicionamentos adeptos de concepções tanto objetiva quanto subjetiva.
Diz-se que a concepção objetiva funda-se nos estudos de Kant,206 e, nesse sentido, Everardo Cunha Luna afirmou que para a vertente objetiva tem-se a ilicitude como a violação da norma, ao passo que a corrente subjetivista mistura os conceitos de ilicitude com culpabilidade.207 Para a vertente objetiva, o antagonismo entre a conduta e a ordem jurídica é o responsável por delimitar a ilicitude de modo que os atos humanos, quando valorados negativamente pelo ordenamento jurídico, serão ilícitos. Tal valoração é feita de forma objetiva em face de violações a valores positivados pelo Direito.
Bettiol foi adepto da corrente objetivista, que não leva em consideração a ligação psicológica entre o autor e o fato.208 O autor afirmava que a ilicitude encerra juízo sobre a lesividade do fato praticado, portanto detém um caráter objetivo, o que se contrapõe ao entendimento de que a ilicitude compõe uma característica do fato, abrangendo o agir externo e interno, isto é, confundindo-se com um conceito de culpabilidade.209 Bettiol valeu-se do argumento de haver duas funções das normas – valorativa e imperativa – para
obrigação de obediência, voltada para um destinatário singular, só pode existir como derivada daquela valoração. Não é de relevo para que uma situação seja lícita que haja ou não desrespeito à norma de dever, como determinação subjetiva, questão atinente, apenas, à culpabilidade.” (REALE JÚNIOR, Miguel.
Teoria do delito. 2. ed. rev., cit., p. 65).
206LUNA, Everardo da Cunha. Estrutura jurídica do crime. 2. ed. Recife: Imprensa Universitária –
Universidade Federal de Pernambuco, 1968. p. 135.
207LUNA, Everardo da Cunha. op. cit., p. 43.
208BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, cit., v. 1, p. 323-324. 209Id., loc. cit.
que justifique sua opção por uma vertente objetiva.210 Nesse ponto Mezger assemelha-se a ele.211 Fato é que, nessa perspectiva, o momento valorativo da norma é pré-jurídico, e o momento posterior à criação da lei representa a inutilidade em que se separe valoração da norma da conduta (não haveria significado prático).
Miguel Reale Júnior ressalta que, para Mezger, a norma penal era composta por normas de direito e de dever, havendo uma hierarquia superior da norma dispositiva (de direito) na medida em que “a função dispositiva deriva da valoração objetiva, aspecto
nuclear do direito, que determina a licitude ou ilicitude de uma situação, enquanto a obrigação de obediência, voltada para um destinatário singular, só pode existir como derivada daquela valoração. Não é de relevo para que uma situação seja lícita que haja ou não desrespeito à norma de dever, como determinação subjetiva, questão atinente,
apenas, à culpabilidade.”212
Contrapondo-se à concepção objetiva de ilicitude, há o argumento de que naquele entendimento existe uma singela preocupação com o resultado lesivo a bens jurídicos protegidos, não se ponderando subjetivamente a conduta. Esse entendimento admite que a subjetividade acrescida à ilicitude faria com que o desvalor da ação e do resultado tivesse relevância mais próxima, assim o caráter proibido da norma seria identificável pela intenção do agente na apreciação da conduta. Em outras palavras, defende-se a ideia de que a ilicitude não pode ser concebida sem que se remeta à noção de desrespeito ao comando normativo, ou seja, deveriam ser inafastáveis aspectos valorativos e imperativos a título de complemento. Em última análise, as disposições legais não determinam e tampouco produzem valoração isoladamente.
Nesse sentido, Miguel Reale Júnior afirma que os subjetivistas veem o direito penal como incidente em fatos ocorridos no mundo exterior, ao passo que suas consequências são dirigidas às condutas daqueles que fossem capazes de responder ao que fora imposto e valorado pelas normas.213 O autor prossegue esclarecendo que “a antijuridicidade se refere à ação realizada em posição axiológica conflitante com um valor tutelado pelo direito. Quando não se tem ciência de que o valor é tutelado pelo direito, a ação é antijurídica,
210BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, cit., v. 1, p. 325.
211MEZGER, Edmund. Derecho penal: libro de estúdio: parte general. Traducción de la 6 ed. alemana por
Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Librería El Foro, 1957. t. 1, p. 134.
212REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2. ed. rev., cit., p. 65. 213Id. Ibid., p. 71.
porém não reprovável”,214 e conclui que valorar negativamente uma conduta não significa ter o conhecimento da ilicitude.
Assis Toledo conclui, quanto a isso, que houve tentativa de organização das vertentes objetiva e subjetiva sob uma óptica finalista.215 Assim, a inclusão da subjetividade no injusto penal representou mudança paradigmática, encerrando a ideia de injusto pessoal, avocando características da culpabilidade para o tipo, precisamente o aspecto subjetivo. Portanto, afirma que a doutrina finalista deslocou a vontade para o centro do conceito de ilicitude, próximo à ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.216
E, mencionando-se o finalismo, cabe lembrar que Welzel afirmava que a ilicitude é um juízo de desvalor que recai objetivamente sobre uma dada conduta, fundamentando-se no ordenamento jurídico.217 Assim, a conduta poderia ser considerada como a conjugação de elementos objetivos – os do mundo exterior – e subjetivos – os anímicos. O autor esclarece, ainda, que diante da equivocidade do conceito “objetivo” é que constantemente tinha-se a ideia de que a ilicitude somente conteria um viés objetivo. Por isso afirmava que a ilicitude só era considerada objetiva no sentido de um juízo valorativo geral já que seu conteúdo – a conduta – representa unidade de elementos subjetivos (do mundo exterior) e subjetivos (anímicos).218
Sobre a subjetivação do injusto penal há, entretanto, outra interpretação. Zaffaroni argumenta que existe confusão terminológica relevante que gerou entendimentos destoantes, confundindo-se injusto com ilicitude e, ainda, porque não se tinha clareza na concepção do caráter objetivo da ilicitude.219 Todavia, deve-se ponderar que esse posicionamento deriva do entendimento do autor de que são sinônimos os termos injusto penal e ilícito e, ainda, a expressão “antijuridicidade” como sinônimo de “ilícito”. Tal confusão terminológica já foi assinalada anteriormente, e deve-se frisar que para parte da doutrina alemã não há separação entre os termos injusto, ilícito e antijuridicidade. Já foi dito que, neste trabalho, faz-se a divisão entre o conceito de injusto (que os alemães também denominam ilícito) e ilícito (que os alemães denominam antijuridicidade). Tudo conforme dito anteriormente.
214REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2. ed. rev., cit., p. 87.
215TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e causas de sua exclusão. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 7. 216Id., loc. cit.
217WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista, cit., p. 52. 218Id., loc. cit.
219ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal: parte
Zaffaroni também afirma que o finalismo trouxe ao injusto penal aspectos subjetivos e afirma que a ilicitude compõe o injusto, não significando seu conteúdo total.220 Apesar disso, localiza diversamente a subjetividade do injusto, entendendo a ilicitude em seu viés objetivo, isto é, argumenta que a ilicitude é objetiva porque a conduta concretamente considerada é determinada a partir de um juízo de valor fático e não valorativo.221 Ademais, diz que o juízo subjetivo é realizado pela norma, que a ela dá concretude a partir das liberdades constitucionais e a partir da ausência de proibições no ordenamento; desta forma, enquanto o legislador realiza um juízo prévio, valorativo, o julgador realiza um juízo objetivo, fático.222 Afirma também ser objetiva a ilicitude, ao passo que não leva em consideração a motivação do sujeito ao praticar a conduta.223
Nota-se que o argentino se vale de argumentos semelhantes aos de Bettiol ao ponderar comandos imperativos e valorativos da norma penal, separando, ainda, momentos legislativos e judicantes na avaliação da proibição da conduta. Todavia, Zaffaroni aceita o injusto finalista, subjetivado. Bettiol, ao contrário, entende que a relação psicológica entre autor e evento fica na culpabilidade.224 De fato, Bettiol afirmou que, para que não se estabelecessem confusões, e considerando-se a culpabilidade sob a óptica normativa, não se poderia conceber a inexistência do liame psicológico do autor com o fato, sendo esta ligação sempre necessária. Entendia que a culpabilidade não representava mais um dado psicológico-naturalístico, mas um juízo que depende da existência de elementos, como o nexo psicológico entre o autor e o fato.225
Maurach e Zipf, quanto às funções normativas, entendem ser evidente a característica impositiva do direito, mas afirmam não existir ordem sem uma situação anterior, sem um pressuposto. Assim, se o ordenamento determina que se faça ou que se deixe de fazer algo é porque, antes, valorou a conduta e reconheceu seus aspectos bons e ruins. É nesse sentido que se fala de uma função de valoração e determinação do direito e, entre estas, não cabe pôr em dúvida a preeminência temporal e lógica correspondente à primeira.226
220ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. op. cit., p. 468. 221Id., loc. cit.
222Id., loc. cit. 223Id., loc. cit.
224BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Tradução de Paulo José da Costa Jr. e Alberto Silva Franco. Notas de
Everardo da Cunha Luna. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1971. v. 2, p. 12.
225Id., loc. cit.
Para Zaffaroni tem-se, então, que a valoração da proibição é prévia quanto à elaboração do tipo. É nesse momento antecedente que se faria a valoração da ilicitude, tipificando-se, apenas e tão somente condutas aptas a ofender a integridade de bens jurídicos, havendo, portanto, um conteúdo subjetivo da ilicitude antecedente à tipificação. Ocorre que o autor argentino funda a valoração do tipo a partir da antinormatividade.
Ao realizar a análise judicial da conduta praticada pelo agente, tem-se um caráter objetivo, uma constatação fática da proibição prevista no tipo de modo que a subjetivação judicial da ilicitude significaria estabelecer uma mescla com a culpabilidade.227
Em suma, restaria à culpabilidade a análise da imputabilidade, do potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Nesse particular, analisar- se-ia a função imperativa da norma.
Entretanto, percebe-se que, em determinadas situações, existem parcelas típicas que condicionam subjetivamente a ilicitude na sua concretização: os elementos subjetivos do injusto. Os limites entre o objetivo e o subjetivo se confundem nestes casos. Mas a situação ainda é trabalhada dentro da tipicidade, posto que se adota o tipo total do injusto.
Figueiredo Dias afirma que os elementos subjetivos do injusto não têm relação com os elementos objetivos do ilícito, quando diferencia os elementos subjetivos – que prefere chamar de “especiais elementos subjetivos do tipo” – esclarecendo que os elementos subjetivos, quando ausentes, excluem o tipo de ilícito.228 Esses elementos subjetivos são integrados à vontade do agente e, como são expressões da vontade, existem apenas na modalidade dolosa, que se diferenciariam de outros, acréscimos ao ânimo do agente, formadores dos elementos subjetivos do injusto.
Nesse ponto, Mezger abriu caminho para o que seria a futura concepção do injusto pessoal, ao ter sistematizado os elementos subjetivos, embora os tenha concebido de forma excepcional.229 Importante salientar, ainda, que Mayer igualmente admitiu apreciação subjetiva do injusto penal de forma excepcional. O autor afirmou que os elementos subjetivos da ilicitude são autênticos atributos do instituto, mas não compõem a
227Nesse sentido, MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. op. cit., t. 1, p. 420. 228DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral, cit., t. 1, p. 379.
culpabilidade de modo que não têm um duplo caráter, a exemplo dos pressupostos da pena examinados sob a óptica da tipicidade e da ilicitude.230
Nesta linha de raciocínio, como dito acima, na etapa legislativa já haveria um juízo de (des) valor, portanto precedente à tipificação, isto é, em primeiro lugar se verificaria a contrariedade da conduta aos valores instituídos no ordenamento jurídico. Esta fase englobaria juízos objetivos e subjetivos pelo legislador para que se constitua o tipo penal. Depois, já na fase judicante, a verificação da ilicitude é objetiva.