A princípio, o argumento extraído de julgados da Suprema Corte, e de constitucionalistas de mesma corrente, de que a abrangência do termo casa do art. 5º, XI, CF é conforme o art. 150, §4º, CP, peca por submeter o texto constitucional vigente a balizas cunhadas na lei ordinária penal.
A Constituição é soberana, norma maior, sustentáculo de todo ordenamento jurídico nacional, portanto, são as outras categorias normativas que devem a ela se conformar, e não o contrário68.
É bem verdade, contudo, que a Carta Magna pode atribuir competência ao parlamento para produzir norma que traga em pormenores o exercício e a garantia de um direito nela previsto (normas não autoaplicáveis ou não auto executáveis)69.
Porém, não é o que ocorre no caso.
O dispositivo em destaque, art. 5º, XI, CF, no texto atual, não deixa nada ao encargo da lei. Indica que é um direito titularizado pelo indivíduo, que alcança o seu espaço de moradia, bem como explicita todas as hipóteses de exceção à inviolabilidade. Transcreve-se mais uma vez:
68 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros,
2014, p. 48.
69 MOTTA, Sylvio. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 27.ed. São Paulo:
CF/1988, art. 5º, XI
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicia”70.
As constituições pretéritas ainda permitiam a fragilização do instituto ao autorizar à lei ampliar os casos de penetração no lar com dissenso do habitante.
No entanto, não houve, como não ocorre na norma vigente, transferência à normativa infraconstitucional da incumbência de definir os contornos do local garantido pela inviolabilidade.
Destarte, é fundamental reconhecer a autonomia da Constituição em relação à lei penal71. E adiante perceber que o âmbito de resguardo constitucional,
consistente, é mais restrito que o da norma penal.
A primeira protege o espaço de habitação do indivíduo, é o que se extrai dos termos “casa”, “asilo” e “morador” do dispositivo (art. 5º, XI, CF). A última abrange todo local fechado ao acesso público, seja para moradia ou qualquer outra atividade, inclusive profissional, conforme expressamente delimitado nos §§ 4º e 5º do CP.
§ 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero72.
A inviolabilidade do lar de hierarquia constitucional é reconhecida historicamente como direito de abstenção (não fazer) Estatal, direito de primeira geração, direcionado a conter a intervenção indiscriminada do Estado na liberdade do indivíduo73.
Tem sua origem na Inglaterra, considerada a pátria da liberdade e fonte de documentos normativos importantes na proteção dos direitos da pessoa humana,
70 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 28/06/19.
71 GROTTI, Dinorá A. Musetti. Inviolabilidade do domicílio na Constituição. São Paulo: Malheiros,
1993, p. 70.
72 BRASIL, Decreto-Lei 2.848, de 07 de setembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência
da República, 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/decreto- lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 28 junho 2019.
como a Magna Carta (1215), e mais adiante a Petição de direitos (1628), Lei do Habeas Corpus (1679) e a Declaração de Direitos (1689)74.
Assim, localiza-se no período moderno e em berço inglês o surgimento da inviolabilidade doméstica como liberdade individual, donde surge expressão representativa dessa vitória: “my house is my castle”. Com contornos que podem ser extraídos do discurso de Lord Chatham no parlamento britânico75:
O mais pobre dos homens pode desafiar em sua cabana as forças da Coroa. Embora a moradia ameace ruína, ofereça o teto larga entrada à luz, sopre o vento através das frinchas, a tempestade faça de toda casa o seu ludíbrio, nada importa: acha-se garantida a choupana humilde contra o Rei da Inglaterra, cujo poder vai despedaçar-se contra aquele miserável reduto76.
Veja que esse direito/garantia de início nasce como salvaguarda às arbitrariedades do rei no espaço que o indivíduo se refugia e estabelece morada, por mais humilde que seja. Desse modo, o objeto tutelado em essência era a segurança individual no reduto doméstico.
O não respeito a esse instituto pela metrópole em suas colônias está entre as causas da independência americana77. Na obra de Winberger, traduzida por
Hersília T. L. Vasconcelos, há relato nesse sentido:
A Câmara de Estrêla iniciou prática do chamado “mandado geral (general warrant), que autorizava seus agentes a apreender todos os papeis encontrados nas casas dos suspeitos de deslealdade à Coroa. Respeitava- se, antes dêsse período, a máxima de que a casa é o castelo do cidadão e ninguém pode entrar à força, salvo com mandado de busca relacionado a documentos específicos e certos bens, como os produtos de furto e contrabando. A Câmara dos Comuns confirmou a decisão com que um tribunal invalidou os ‘mandados gerais’ da Câmara de Estrêla; no entanto, um século mais tarde essa prática foi restaurada nas colônias americanas. Falando do protesto dos colonos contra as buscas sem mandado e os mandados de busca ilimitados, John Adams declarou que “então e aí nasceu a independência americana78.
74 FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 211-
214.
75 GROTTI, Dinorá A. Musetti. Inviolabilidade do domicílio na Constituição. São Paulo: Malheiros,
1993, p. 18.
76 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 206.
77 PINHEIRO, Lucas C. A. Fundamentos teórico-constitucionais de proteção ao domicílio em flagrantes de crime permanente: análise do tema 280 da sistemática da repercussão geral à luz da teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy. Ribeirão Preto, 2016, p. 50.
http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/107/107131/tde-01092017-081055/pt-br.php
78 WINBERGER, Andrew D. (trad. Hersília Teixeira Leite Vasconcelos). Liberdade e garantias – A declaração de direitos. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 71.
Mais à frente, nota-se que a proteção é cristalizada na Constituição norte- americana por meio da Terceira e Quarta emendas (1791), especialmente esta última, que trazia vedação contra ordens gerais de buscas domiciliares:
EMENDA III Nenhum soldado será, em tempo de paz, alojado em qualquer casa sem o consentimento do proprietário, nem em tempo de guerra, salvo pela forma prescrita em lei.
EMENDA IV É inviolável o direito do povo à segurança de suas pessoas, casas, documentos e haveres, contra busca e apreensões desarrazoadas, e nenhum mandado será expedido a não ser com base em causa provável, amparada em juramento ou declaração, descrevendo particularmente o local da busca e as pessoas ou objetos a serem apreendidos79.
De forma contemporânea foi inserida na Constituição da França de 1791 dispositivo segundo o qual “as forças militares e policiais apenas poderiam adentrar na casa de algum cidadão mediante ordem expedida pela autoridade civil competente (Título Primeiro)”80.
E, posteriormente, passou a constar dos “catálogos constitucionais de direitos fundamentais, bem como de direito internacional dos direitos humanos”81.
No pós-guerra, verifica-se uma ligação maior da proteção ao resguardo do direito à intimidade e à vida privada do indivíduo. Como se denota do texto do artigo XII da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948):
ARTIGO XII
ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques82.
Assim é que José Afonso da Silva classifica o art. 5º, XI, CF como direito à segurança e aponta o “recesso do lar” como “o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade e a vida privada”83.
O direito à inviolabilidade do lar de âmbito constitucional, não obstante estabeleça em essência a proteção de casas e compartimentos análogos, tem por
79 PHILLIPS, J Henry. Tradução Brasileira da Constituição dos Estados Unidos da América. In:
Braziliantrasnlated.com. [S.I.], 08 fev. 1994. Disponível em: http://www.braziliantranslated.com/euacon01.html. Acesso em 28 jun. 2019.
80 SARLET, Ingo W, MARINONI, Luiz G. MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6.ed.
São Paulo: Saraiva, 2017, p. 497 e 498.
81 Idem.
82 Declaração Universal dos Direitos Humanos. [S.I: s.n], 2009. Publicado pelo site nacoesunidas.org.
Disponível em: https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf. Acesso em: 28 jun. 2019.
83 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros,
finalidade resguardar aquilo que está contido nesses locais, não meramente a coisa física. Nesse sentido, esse preceito fundamental está fortemente ligado à proteção da intimidade e da privacidade e não propriamente da propriedade, mas da posse para fins residenciais84.
Edoardo Giannotti frisa que o legislador constitucional com a expressão “a casa é o asilo inviolável do indivíduo” objetivou estabelecer uma proteção específica à intimidade85.
Leonardo Martins acrescenta que o dispositivo em questão tutela além dos direitos vinculados à esfera social da personalidade – imagem e honra – também aqueles ligados ao âmbito privado – intimidade e vida privada86.
Porém sustenta que o art. 5º, XI, CF prevê algo distinto da privacidade em geral, da intimidade e do sigilo de comunicações. Para ele esse inciso traz proteção que delimita espaço no qual o titular do direito pode ter confiança de que tudo que se dá dentro desse limite, “asilo inviolável”, de forma alguma será compartilhado com terceiros, ainda que informação de interesse público87.
Em consequência Martins se diz em acordo com doutrina e jurisprudência alemã que definem o direito como ‘privacidade espacial’. Assim, argumenta que a área de proteção material alcança:
espaço restrito ao titular do direito e da consequente exclusão do público, dentro do qual vale, excetuando-se as três hipóteses (...), que o Estado não pode (nenhum de seus órgãos) adentrar a casa sem a anuência do titular88. Nessa perspectiva, o direito constitucional à inviolabilidade do lar deve ser compreendido como um direito à privacidade compartimentalizada, de exclusão do Estado e sua ingerência àquilo que se passa na habitação do indivíduo, com as ressalvas necessárias à garantia de bens e direitos superiores. É o que expõe Caramanos Júnior:
Não foi sem razão que a Constituição protegeu a casa, e não o domicílio. A casa é espaço privado inviolável, reduto do indivíduo, ressalvadas as
84 SARLET, Ingo W, MARINONI, Luiz G. MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6.ed.
São Paulo: Saraiva, 2017, p. 500-501.
85 GIANNOTTI, Edoardo. A tutela constitucional da intimidade. Rio de Janeiro: Forense, 1987,
p.93.
86 CANOTILHO, J.J. et al (coord). Comentários à Constituição do Brasil. 2.ed. São Paulo: Saraiva,
2018, p. 591.
87 Idem, p. 679. 88 Ibidem, p. 679.
hipóteses previstas taxativamente pela Constituição, em que cede para preservar bens ou direitos de magnitude superior89.
Bem por isso é relevante que seja reconhecido como esfera de abrangência espacial toda espécie de morada do cidadão.
Dessa forma, compreende-se que a norma resguarda o habitáculo: ainda que não seja imóvel (motor-home, cabine de navio, barraca de campo); mesmo que tenha caráter temporário, sem a intenção constituir residência (animus manendi); independentemente de o morador ser o proprietário e sem embargo de se tratar de local de habitação coletiva (quarto de hotel, leito do hospital)90,91.
Nessa linha é exposição de Luiz Augusto Paranhos Sampaio sobre os contornos do temo “casa”:
com a designação de casa e não domicílio, a atual Carta dá proteção a um sem-número de edificações, desde os palacetes suntuosos até os casebres humildes das invasões e das favelas; desde os trailers residenciais, os motéis, até as casa de prostituição, porque, trancadas as suas portas, gozam de iguais prerrogativas, pois que a estes se constituiria um atentado ao princípio da igualdade de todos perante a lei se os seus moradores permanecessem desamparados por este dispositivo constitucional, dependendo das incursões policialescas, às vezes, arbitrárias92.
José Afonso da Silva traz detalhes que corroboram a visão de que o local albergado é o de refúgio interno e familiar da pessoa humana:
ao estatuir que ‘a casa é o asilo inviolável do indivíduo (art. 5º, XI), a Constituição está reconhecendo que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, só ou com sua família, gozará de uma esfera jurídica privada e íntima, que terá que ser respeitada como sagrada manifestação da pessoa humana. A casa como asilo inviolável comporta o direito de vida doméstica livre de intromissão estranha, o que caracteriza a liberdade das relações familiares (a liberdade de viver junto sob o mesmo teto) as relações entre pais e seus filhos menores, as relações entre os dois sexos (a intimidade sexual)93 .
Duguit, citado por Dinorá, destaca que o alcance da norma fica adstrito ao espaço com ocupação de fato:
89 CARAMANOS JÚNIOR, Demetri N. Garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio x
autoridade fiscal em procedimento de diligência e fiscalização amparado pelo mandado de procedimento fiscal. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Direito tributário e financeiro aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 130.
90 HUNGRIA, N. Comentários ao código penal. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 207-215. 91 SARLET, Ingo W, MARINONI, Luiz G. MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6.ed.
São Paulo: Saraiva, 2017, p. 500.
92 SAMPAIO, Luiz A. P. Comentários à nova Constituição Brasileira. São Paulo: Atlas, v.1., 1989,
p. 87.
93 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros,
quando se fala da inviolabilidade do domicílio, entende-se a casa ou apartamento que o indivíduo ocupa regularmente de fato, em um momento determinado, e em que se acha instalado só ou com os membros de sua família ou mesmo com um ou diversos amigos94.
Contudo, o núcleo espacial constitucionalmente resguardado não se estende a qualquer compartimento fechado e ocupado com exclusividade, livre de terceiros. Ainda que amplo na finalidade de alcançar todo local de habitação familiar, de paz individual.
A inviolabilidade constitucional se restringe a tutelar o espaço de moradia. Busca frear as intervenções estatais nesse ambiente de refúgio, equilíbrio, tranquilidade e serenidade interior, em que as ações humanas ficam reclusas à casa.
Os locais compartimentados, sem acesso ao público, em que o indivíduo desenvolve outras atividades não relacionadas à moradia, estão despidos da cobertura frente aos mecanismos de controle do Estado em prol da coletividade em geral.
Essa brecha no âmbito de proteção se impõe na medida em que os afazeres do indivíduo, especialmente profissionais e ligados à atividade econômica, estão voltados a produzir efeitos na vida de seus concidadãos. Extrapolam as questões internas atinentes apenas à pessoa, encontradas no lar doméstico.
Muito embora encontre respaldo na jurisprudência e doutrina nacional, parece equivocado o entendimento de que o texto maior, ao dispor sobre a inviolabilidade da casa, blindou também os compartimentos não abertos ao público onde o indivíduo realiza trabalho profissional ou atividade econômica95.
Em relação às dependências empresariais verifica-se, em razão de seu propósito, uma maior abertura, visto que criadas para a realização de contatos sociais. O proprietário e os demais colaboradores excluem, de certo modo, esses espaços da esfera íntima privada, circunscrita ao domicílio em sentido estrito96.
94 GROTTI, Dinorá A. Musetti. Inviolabilidade do domicílio na Constituição. São Paulo: Malheiros,
1993, p. 73 apud DUGUIT, Léon. Traité de Droit Constitutionnel. Paris: Ancienne Librairie Fontemoing & Cie. Éditeurs, 1925, p. 60.
95 CARAMANOS JÚNIOR, Demetri N. Garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio x
autoridade fiscal em procedimento de diligência e fiscalização amparado pelo mandado de procedimento fiscal. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Direito tributário e financeiro aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 130.
96 MARTINS, Leonardo (org.). Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 681-682.
As atividades desenvolvidas pelo proprietário nesses locais produzem efeitos necessariamente externos, de forma a atingir os interesses de outros e da coletividade. Dessa forma, é correto que as autoridades incumbidas da proteção desses interesses controlem, observados certos parâmetros, estas atividades também no local e que possam entrar nessas dependências para esse fim. Esse procedimento vinculado a seu propósito não é, em verdade, uma perturbação da paz doméstica97.
Segue mesmo caminho exposição de Reginaldo de França:
quando um cidadão se associa a outro para a formação de uma empresa, possuindo cada um sua casa, asilo inviolável, e criam um estabelecimento comercial ou industrial, passam a manipular valores outros que não lhes pertencem, que são a realização de fatos jurídicos previstos no comando normativo como sujeitos à incidência de tributos que interessam à coletividade e que o Estado, através de seus agentes, tem o dever de zelar pela sua correção e efetividade98.
Por essa razão, a autoexecutoriedade dos atos da administração tributária não deve ser suprimida na inspeção e exame de espaços exclusivamente comercias ou empresariais.
Nesse viés, ainda é válido retomar a distinção da proteção constitucional em relação à tipificação trazida no art. 150 do código penal. Esta é norma de conduta destinada a impedir a penetração não autorizada no domicílio pelos particulares e não pela entidade Estatal.
As autoridades constituídas em diplomas legais, dentro das atribuições e limites normativos, não praticam o crime de violação de domicílio, posto que ressalvado no §3º:
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.
Em que pese o tipo do art. 150 traga o termo “casa”, a seção e o título em que inserido dispõem sobre a violação do domicílio. E por certo o ambiente espacial alcançado pela norma é mais alargado. Tanto é assim que o §4º do artigo vem dizer que a expressão “casa” deve ser entendida para além do local de moradia.
97 Idem.
98 FRANÇA, Reginaldo. Fiscalização Tributária – Prerrogativas e Limites. 2.ed. Curitiba: Juruá,
Dessa forma, ao particular a entrada é franqueada quando o recinto está aberto ao público ou o ocupante a qualquer fim lhe autoriza o ingresso, ressalvado as exceções de flagrante delito e desastre.
Já ao poder público a restrição se impõe ao ambiente de moradia, com as mesmas exceções ou também quando há determinação judicial durante o dia, sendo aos demais locais fechados outorgado o acesso nos termos da lei.
Portanto, a norma penal protege o estabelecimento que desenvolve atividade econômica, ressalvado as áreas abertas ao público, contra violação por terceiro não identificado e sem autorização legal ou do responsável pelo espaço.
Há que se resguardar o segredo do negócio, a expertise, o modus operandi da atividade. Bem também tutelar o ambiente de trabalho contra a presença inconveniente de pessoas não almejadas.
Esse sigilo não é prejudicado pela fiscalização tributária. Esta tem o dever de manter todas as informações obtidas, e fornecidas pelos particulares, devidamente protegidas do conhecimento de terceiros, conforme determina o art. 198 do Código Tributário Nacional:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.
(...)
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; III – parcelamento ou moratória.
Em sintonia, Mílton Fernandes destaca que o zelo das indústrias com os segredos dos avanços empreendidos, assim como as estratégias do comércio são determinantes para o sucesso perante a concorrência:
as indústrias são ciosas de seus segredos, consistentes sobretudo no planejamento de sua evolução e na novidade dos modelos a serem
lançados. O comércio mantém em sigilo as próprias iniciativas, até o momento de lança-las ao público, visando a vencer a concorrência99.
Essa guarida é também de origem constitucional, sob o guarda-chuva dos princípios dos valores sociais do trabalho e da livre inciativa, e da livre concorrência.
Sob outro olhar, deve ser encarada a visita praticada por autoridades administrativas ao promover diligências e fiscalização da atividade profissional e econômica desenvolvida no ambiente não compartilhado ao público da empresa.
Os agentes públicos devem ter a entrada franqueada nos referidos compartimentos, independentemente do consentimento do responsável e da autorização judicial. Por representarem o interesse público coletivo frente ao particular é garantido à administração prerrogativas não atribuídas aos demais.
3.1.2 Argumento 2: A pessoa jurídica não é titular do direito constitucional à