Conforme Cláudia Lima Marques (2002), na concepção tradicional do contrato, a relação contratual dava-se entre duas partes em posição de igualdade perante o direito e a sociedade. Nesta condição, os indivíduos estariam aptos a discutir de forma individual e livre o conteúdo de seu acordo de vontades. Esse modelo de contratação, embora ainda existente, é cada vez mais raro, pois na atual sociedade de consumo, com o sistema de produção e distribuição de bens e serviços em larga escala, o comércio jurídico despersonalizou-se e as formas de contratação em massa predominam na maioria das relações contratuais, principalmente entre empresas e consumidores.
Na sociedade atual, tanto a empresa como o Estado, pelas posições ocupadas economicamente, são celebradores de uma infinidade de contratos que têm uma forma homogênea e são repetidos com uma série indefinida de contratantes. Justifica-se este modelo de contratação por uma questão de racionalização, economia, praticidade, rapidez e viabilidade econômica entre os fornecedores e o grande número de consumidores.
Segundo o ensinamento da mesma autora, há quem diga que esta forma de modelo contratual forma uma espécie de poder paralelo de fazer leis e regulamentos privados.
Este poder, embora legitimado pela economia e reconhecido pelo direito, leva à um desequilíbrio da sociedade, dividindo os indivíduos entre os que têm o poder econômico, a posição negocial de elaborarem uma lei privada, e uma outra parte que apenas “adere” à vontade daquele. Consequentemente, esta forma de contratação é a dominante na maioria dos setores da vida privada, na qual há superioridade econômica ou técnica entre as partes, nas mais diversas formas de relação.
As novas formas de contratação, com a elaboração prévia dos conteúdos contratuais, são largamente usadas pelas empresas públicas e privadas, que fornecem serviços públicos, serviços estes socialmente indispensáveis, dentre eles fornecimento de energia, água, correios, telefonia, transportes e inúmeros outros, bem como são utilizadas em outras inúmeras formas dede aquisição de bens e serviços particulares. Esta forma de contratação, também encontramos nas relações de trabalho, nas quais, também, são utilizadas regras de contratação de massa.
A forma de contratação, ou adesão, neste tipo de relação, cabe salientar, nem sempre se faz de forma escrita, expressa, mesmo que aderente a contratos com cláusulas pré-definidas. É feita também da forma oral, quando ocorre a aceitação através do que se chama de condutas sociais típicas, obtidas através do recebimento de um simples recibo ou ticket de uma prestação de serviço ou consumo, obtido de uma máquina, simplesmente.
Ao Direito, a fixação pré-estabelecida do conteúdo destes contratos, de maneira unilateral e de forma uniforme, como diz Marques, não ficou despercebida e o fenômeno, por assim dizer, encontrou duas expressões para sua descrição. Uma parte dos doutrinadores chama este conteúdo de “condições gerais do contrato” e outros de “contratos de adesão, cuja forma de aplicação, é importante destacar para que possamos analisar como seu processam as relações contratuais contemporâneas.
3.1.1 Contratos Adesivos
Define-se contratos de adesão como um negócio jurídico na qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formatadas antecipadamente, de modo geral e abstrato, que foram pré- elaboradas unilateralmente pela empresa (fornecedor) para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas. Na definição de Claudia Lima Marques, contrato de adesão:
É aquele, cujas cláusulas estão pré-estabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne variatur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato. [...] Oferecido ao público em modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, objeto e do preço [...] Limita-se o consumidor a aceitar as cláusulas (MARQUES, 2002, p. 58) Vê-se então que o conteúdo destas contratações é sempre preestabelecidos com o uso por apenas uma parte da relação contratual, ou seja, o detentor do poder econômico.
3.1.2 Condições Gerais Contratuais
As condições gerais dos contratos surgem impulsionadas por vários fatores interligados, como a explosão demográfica, o fenômeno da urbanização e da consequente demanda de bens e serviços em grande escala, da concentração do capital, do consumo de massa e da impossibilidade de tratamento individual entre os grandes fornecedores e o consumidor final. Cláudia Lima Marques define que:
[...] condições gerais são aqueles contratos, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, expressa ou tacitamente, que cláusulas, pré-elaboradas pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico. Trata- se, portanto, de uma técnica de pré-elaborarão do conteúdo de futuros contratos (MARQUES, 2002, p. 66).
Novamente, neste modelo de contratação, observa-se a maior força da parte que dita a forma de contratação, a que oferece o bem ou o serviço.
3.1.3 Contratos cativos de longa duração
São os contratos que utilizam os métodos de contratação de massa (através de contratos de adesão ou de condições gerais dos contratos) para fornecer serviços especiais no mercado, criando relações jurídicas complexas de longa duração, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si com uma característica determinante: a posição de “catividade” ou dependência dos consumidores. Essa posição só pode ser entendida no exame do contexto das relações atuais, onde determinados serviços prestados no mercado prometem assegurar ao consumidor status, segurança, crédito renovado, moradia segura, ou até mesmo saúde no futuro.
Esta dependência (catividade) deve ser entendida no contexto da atualidade como indução ao consumo de bens matérias e imateriais, de publicidade massiva e métodos agressivos de marketing, de graves riscos na vida em sociedade e de grande insegurança quanto ao futuro (MARQUES, 2002).
Os exemplos mais comuns destes contratos são as relações banco-cliente, contrato de seguro-saúde e de assistência médico-hospitalar, contratos de previdência privada, contratos de uso de cartão de crédito, seguros em geral, serviços de informação e lazer por cabo, telefone, televisão, computadores, e também os serviços públicos básicos como os de fornecimento de água, luz e telefone por entes públicos ou privados.
3.1.4 Contratação à distância no comércio eletrônico.
Desde a década de 90, com o surgimento da internet, abriu-se um novo espaço de comércio com os consumidores, contratos realizados via redes eletrônicas e de telecomunicação em massa. Este novo modelo dá-se entre fornecedores e consumidores através de contratações à distância, e conduzidas pelos meios eletrônicos tais como e-mail, mensagens instantâneas, WhatsApp entre outros, ou por meio de telecomunicações em massa (telemarketing, TV, TV a cabo, etc.), relações de comércio e contratuais que se dão sem a presença física simultânea dos contratantes. Estes contratos, embora sejam elaborados da mesma forma que os anteriormente aludidos, por adesão, com condições contratuais gerais e em muitos casos como contratos cativos, deve-se particulariza-los, visto que contratos eletrônicos a cada dia que passa são mais abundantes e configuram-se como típicos dos atuais tempos “pós-modernos”.
Ao discorrer sobre o assunto, Marques (2002) diz que os contratos a distância no comércio eletrônico nada mais são que um subtipo dos contratos automatizados, os que são realizados diretamente com os “computadores, ou outro meio eletrônico (smartphone, tablets, etc.) tais como os contratos de home-banking contratos por telefone com respondedores automático, que seriam os chamados contratos “em silêncio” ou “sem diálogo” pois são conduzidos mais pelas imagens, pela conduta de clicar em um botão, do que necessariamente por meio da linguagem. Entende-se que neste contrato há acordo de vontades, há vontade, mesmo que de “adesão” e de “conduta social típica”, e por isso, ao menos sob o ponto de vista jurídico há contrato. A autora explica que:
Há bilateralidade essencial, apesar da unilateralidade tão visível. Há bilateralidade de vontades, pois apesar do fornecedor ser “virtual” e do consumidor ser “massificado”, apesar do oferecer e eleger serem mais “automatizados”, apesar do direito abstrair mais do plano da validade, e considerar mais a confiança despertada, a declaração de oferta realizada, do que a vontade interna do fornecedor, considerar mais a conduta social do consumidor, do que a capacidade deste ou de quem atuou por ele ou no seu computador, há um contrato no plano da existência, juridicamente relevante e que produzirá efeitos – e muitos- no plano da eficácia. O contrato final é “velho”, o método de contratação é atual, e o meio de contratação- por vezes de cumprir a prestação imaterial – é que é o “novo” (MARQUES, 2002, p. 99). O que importa principalmente a este estudo, e que fica evidenciado na passagem acima, é que neste tipo de contratação é clara a relativização da capacidade e a autonomia para contratar.
Por um lado, entende-se que o contrato do ponto de vista jurídico e material concretiza-se, ou seja, de fato existe, visto que a prestação entre as partes efetivamente ocorre e seus efeitos produzem-se. Porém, sob o ponto de vista da escolha e da autonomia do indivíduo, observamos que, em que pese a autoridade da professora Lima Marques, não nos parece que sejam respeitados os princípios constituidores da teoria clássica dos contratos, como autonomia da vontade e liberdade para contratar.
E exatamente o que pretendemos mostrar a seguir, analisando mais detalhadamente como fica a observância dos princípios clássicos da contratação nas transações contemporâneas e, para isso, nos valendo das contribuições recentes de Amartya Sen sobre o conceito de liberdade.
4 OS CONCEITOS DE CAPACIDADE E DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E