Há casos evidentes, sobre os quais não sobrepairam divergências, no sentido de que o contraditório e a ampla defesa devem se fazer presentes durante o curso do inquérito civil, quando uma situação de litígio poderá eventualmente se configurar, por exemplo, no caso do loteador notificado pelo Ministério Público a suprir omissão, como proceder o registro do loteamento. O simples ato de notificar demonstra ter o Ministério Público concluído sobre a efetiva ocorrência de ilícito, podendo acarretar danos ao loteador, como o não pagamento dos lotes pelos compradores. Neste caso, o conflito de interesses é flagrante, operando, pois, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Há, em Fauzi Hassan Chouke,44 um trecho em que ele afirma verificar “um movimento
interpretativo que busca inserir dentro da investigação criminal a garantia do contraditório”, isto após a promulgação da Carta de 1988. O motivo deste movimento, além de ser o inquérito penal tido como processo administrativo, seria a existência de um conflito de interesses, do que surge o litígio e, imediatamente, os litigantes. Hassan Chouke (1995) mesmo concordando com a maioria da doutrina, no sentido de inexistir espaço para o contraditório e a ampla defesa em inquérito, inclina-se para a possibilidade de o indiciamento, de lege ferenda, passar a instaurar um litígio no inquérito, a partir do que passaria a incidir, aí sim, o princípio constitucional.
Em sentido contrário, porém, vai sua opinião, sustentada no argumento de não haver acusado no inquérito policial, da mesma forma como não vê litígio na investigação, acompanhando assim o magistério de José Frederico Marques, para quem “não se deve
tolerar um inquérito contraditório, sob pena de fracassarem as investigações policiais”.45
Em outra passagem, o saudoso mestre Frederico Marques é ácido, a ponto de afirmar:
“Infelizmente, a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo custo, o caráter inquisitivo da investigação, o que consegue sempre que encontra autoridades fracas e pusilânimes”.46
Para Alexandre de Moraes, tratando da aplicação do inciso LV do art. 5° da Constituição Federal ao inquérito policial, este é “mero procedimento administrativo, de
caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público”.47
Interessante é o entendimento de Fernando de Almeida Pedroso para quem manifestações defensivas só têm razão de ser quando se dirigem àquele que poderá decidir sobre algo, o que não é o caso do inquérito policial.
Note-se que todas as posições colacionadas dizem respeito ao inquérito policial e não ao inquérito civil, tema do presente trabalho. Tem razão de ser esta busca de subsídios na esfera penal, porquanto a doutrina que trata do inquérito civil, por vezes, insiste em buscar subsídios naquela mais amadurecida, que tem como alvo a investigação criminal.
Vejamos assim o tratamento dado à matéria por Luis Roberto Proença, em magnífica dissertação de mestrado, onde restou assentado quem, em virtude da natureza inquisitiva do inquérito civil, não se aplicam “a ele os princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa”.48 Ao ver no inquérito civil mero instrumento preparatório, não tendo por escopo a aplicação de qualquer sanção ao investigado, afirma sê-lo:
Procedimento administrativo não-punitivo, não havendo razão para sobre ele serem aplicados aqueles princípios constitucionais. Não traz acusado, tratando-se de mera
45 MARQUES, J.F., Elementos de direito processual penal, p.151.
46 Ibidem, p. 152.
47 MORAES, A., Direito Constitucional, p. 289.
investigação. Nesta, não há, outrossim, “litigantes”, tendo em vista que a situação não é de litígio, pois a convicção do Ministério Público sobre a real e efetiva responsabilidade de um infrator só pode se dar ao final da instrução do inquérito civil; do contrário, deveria ele desde logo ajuizar a medida judicial indicada (2001, p. 35).
Ressalta, entretanto, que, em alguns casos específicos, uma situação de litígio pode surgir no curso do inquérito civil, momento em que, como o Ministério Público já tivesse concluído sobre o caráter de ilicitude, deverão, aí sim, incidir os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Neste momento em que se pretende delinear a natureza do inquérito civil, nos parece fundamental e conveniente relativizar certas lições oferecidas pela doutrina processualista penal, relativas ao inquérito policial, tendo em vista as significativas diferenças existentes entre este e o inquérito civil. A confissão extrajudicial, por exemplo, que possui pouca ou nenhuma eficácia objetiva no caso da investigação criminal, deve ser tida como de altíssima eficácia no caso da investigação civil presidida pelo Ministério Público.
Como um de seus aspectos, a influenciar a decisão pela inquisitividade plena, está a formalidade restrita, por meio da qual as normas que disciplinam o inquérito civil, da instauração até a conclusão, passando pela instrução, têm apenas caráter administrativo, de organização interna do Ministério Público.
Outros dois aspectos, por vezes utilizados de maneira exacerbada por alguns membros do Ministério Público, preocupam aqueles que vêem no Estado de Direito a fórmula política da Constituição; trata-se da publicidade mitigada e da auto-executoriedade. Tais aspectos, antes de se defender aqui seu banimento do ordenamento, devem, sim, ser utilizados com a máxima cautela, por serem medidas excepcionais; jamais se pode olvidar que a regra está na publicidade plena das investigações. Ademais, a titularidade de determinar diligências toca originalmente ao Poder Judiciário, em que pese a clareza da Lei nº 7.347/85 em atribuir ao Ministério Público tais poderes.
É como diz Mazzilli:
Não é o inquérito civil procedimento contraditório; ressalte-se nele, antes, sua informalidade. Não há rigores nem exigências em se colher uma prova antes de
outra, ou fazer esta diligência antes daquela perícia, o que não quer dizer, porém, não seja submetido a rigoroso sistema de legalidade, que inclui controle de instauração, tramitação e arquivamento (1999, p. 48).
Muito provavelmente a possibilidade de recurso administrativo, em face da instauração do inquérito civil, contribua para concluirmos existir litígio, no seio do inquérito civil, ressalte-se que a lei federal não prevê referido recurso, mas a Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo sim, conferindo-lhe, inclusive, efeito suspensivo.
Conquanto severas críticas tenham sido endereçadas à lei estadual, não se pode negar a possibilidade de controle jurisdicional da instauração, mediante impetração de mandado de segurança. Neste sentido, colhe-se relevante conclusão de Proença, no sentido de que a possibilidade de controle jurisdicional por mandado de segurança “é em razão de que o ato de
instauração pode vir a se mostrar maculado de insuperável ilegalidade, seja por desvio de finalidade, seja por inexistência de atribuição do órgão instaurador para a sua prática”.49
De outra maneira não se poderia concluir, sobretudo porque o inquérito civil tem o condão, dentre outras soluções, de ajustar a conduta do investigado. Aproveitemos o ensejo para verificar as possibilidades abertas com o encerramento das investigações.
Em primeiro lugar, pode o Ministério Público convencer o investigado a se enquadrar à lei, através da reparação ou de conduta que a lei imponha. Por esta via, um termo de ajustamento de conduta formaliza o acordo firmado entra Ministério Público e investigado, extrajudicialmente.
A outra solução, na hipótese de não se obter a adesão voluntária do investigado- infrator à lei, reside na propositura de ação civil pública. De maneira oposta, entendendo não ser o caso de propositura de ação civil pública, procederá o órgão do Ministério Público ao arquivamento do inquérito.
Em todas as hipóteses, o dever de motivação, albergado constitucionalmente (art. 129, VIII), faz-se imperioso. Seja quando decide propor ação civil pública, mas sobretudo quando decida pela não-atuação, a fundamentação dos atos ministeriais se faz obrigatória. Idêntico
procedimento deve operar na assinatura do termo de ajustamento de conduta, especialmente pela necessidade de acompanhamento das obrigações assumidas.
Contudo, relevância maior ao presente trabalho está no dever de motivação das medidas investigativas que impliquem uso da força ou restrição de direitos. É o que afirma Proença, pois:
Freqüentemente, ao longo de sua instrução, serão tomadas no inquérito civil medidas investigativas que implicarão o uso da força, de restrição de direitos ou de determinação de realização de condutas por terceiros, sendo indispensável, para a legitimação destas medidas, sejam elas fundamentadas, possibilitando o seu controle disciplinar e jurisdicional a posteriori (2001, p. 54).
A admoestação de Proença diz com o momento do país, em que as ações investigativas deixaram de lado a discrição para lançarem mão das conveniências midiáticas. O Ministério Público deve exercer os poderes que lhe foram atribuídos na exata medida da autorização legal, nem mais, nem menos, sob pena de comprometer os bens jurídicos que lhe são confiados, já que os elementos probatórios devem sempre ser colhidos licitamente.
Discutir a eficácia probatória dos elementos de convicção coligidos no inquérito civil é, de certo modo, alinhar-se aos que sustentam a obrigatoriedade do contraditório e da ampla defesa na tramitação da investigação.
Veja-se, por exemplo, a preocupação com a eficácia probatória dos exames periciais realizados em sede de inquérito policial. A recusa ao contraditório e à ampla defesa deve ser adotada com parcimônia, pois a não ser que se exija urgência, a autoridade responsável pela investigação poderia, e deveria, garantir ao acusado a oportunidade de apresentar quesitos.
O melhor a fazer é distinguir entre atos próprios da investigação, nos quais a cientificação do acusado seria incompatível com o deslinde do caso, e atos em que a notificação não teria o condão de prejudicar a investigação, sendo possível a participação do suspeito.
Um dos aspectos debatidos diz com o vazio legislativo que cerca o ato do indiciamento, para inseri-lo no rol dos direitos da defesa durante a investigação criminal,
consistente no direito da pessoa ser ouvida como indiciada. É o que alerta Rovégno, posto que fica, “na prática, ao alvedrio da autoridade policial, esta, por vezes, o adia, a fim de ouvir o
investigado formalmente como testemunha – e, portanto, sob compromisso – ainda que o faça, substancialmente, tratando-o como efetivo imputado”.50
Temos, destarte, que todas as vezes em que existir efetiva imputação, mesmo que o individuo não seja formalmente tratado como indiciado, haverá lugar para a defesa. Exemplos desta imputação podem ser encontrados em providências como prisão, quebra de sigilo, autorização para busca e apreensão, dentre outras proporcionadas pela legislação aplicável aos inquéritos, policial e civil.
Elucidativo é o posicionamento de Evandro Fernandes de Pontes e Flávio Böechat Albernaz. Para ditos autores, em regra, o contraditório não é compatível com o inquérito policial, embora alguns atos nele contidos devam estar submetidos à incidência do princípio em tela. Como exemplo dessa incidência, apontam os meios que servirão de prova, exercidos na investigação, que são irrepetíveis ou de difícil repetição, como diligências de busca ou perícias. Elencam, outrossim, segunda possibilidade de incidência do princípio do contraditório ao inquérito, que se revela de elevada importância, quando tratar-se de “atos
judiciais de restrição de direitos fundamentais, praticados no contexto das investigações prévias”.51
Chegamos, enfim, ao momento de expor as posições daqueles francamente favoráveis à adoção dos princípios do contraditório e da ampla defesa em fase inquisitorial. Marcelo Fortes Barbosa afirma que a conjugação das expressões “acusados em geral” e “processo administrativo”, associada à existência de provas irrepetíveis no inquérito, seria suficiente para sustentar o cabimento da defesa à fase inquisitorial. A conjugação das expressões levaria a crer que o legislador pretendeu ampliar o sentido de processo administrativo, de modo a abranger toda situação coativa.
A postura de Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, no sentido de afastar a inaplicabilidade dos princípios ao inquérito, simplesmente porque o texto constitucional
50 ROVÉGNO, A. O inquérito policial e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, p.
295.
51 PONTES, E.F.; ALBERNAZ, F.B., Contraditório e Inquérito Policial no Direito Brasileiro. In: CHOUKE,
refere-se a processo e não a procedimento administrativo, além de não tratar da figura do indiciado, merece detalhamento. Os autores que classificam o inquérito como procedimento administrativo não admitem a interpretação restritiva que alguns fazem sobre o inciso LV, do art. 5° da Constituição de 1988. Ademais, reforçam o já dito quanto à expressão “acusados
em geral”, de modo a abarcar “qualquer espécie de acusação, inclusive a ainda não
formalmente concretizada”.52
Há ainda argumento adicional fornecido pelos mesmos autores, para quem a atuação defensiva e a contraditoriedade no inquérito policial são direitos subjetivos do investigado, cuja inobservância pode levar à nulidade dos atos realizados em discordância com os princípios.
É o que nos mostra Odete Medauar, quando houver no ato administrativo controvérsia entre particulares “é razoável utilizar o mesmo tipo de garantias jurídicas existentes no
âmbito da função jurisdicional; a primeira dentre estas é o contraditório ante a Administração Pública”.53
Antes da instauração do processo, não se pode falar na existência de prova, mas tão- somente em meios de provas pré-constituídos, porém com força de, eventualmente, embasar o julgamento antecipado da lide ou mesmo da obtenção de tutela antecipada. Proença salienta que somente nesta acepção de prova:
52 TUCCI, R.L.; TUCCI, J.R.C., Devido processo legal e tutela jurisdicional, p. 27.
É que se pode falar em força probante dos elementos coligidos no inquérito civil: se admitidos ao processo, deverão entrar na consideração do juiz, quando da valoração da prova, cabendo a este a ponderação específica da força de cada meio de prova,
vis-à-vis os demais meios de prova coligidos no processo e as alegações do ex
adverso, em obediência ao contraditório (2001,p 105).
Deste modo, ver nos elementos coligidos pelo Ministério Público no inquérito civil presunção de veracidade, ou revesti-los de eficácia e validade em juízo, é atentar contra o devido processo legal, pois deverão ser aferidas caso a caso, sob a luz do contraditório.
Aduzindo sobre a aplicação do princípio do contraditório a todo e qualquer procedimento, Caio Sérgio afirma:
Realizamos essa – ingente – digressão com o escopo de pontuarmos, reafirmando que o processo são regramentos, e, neste sentido, o devido processo legal, enquanto garantia constitucional, traduz-se na atribuição das regras constitucionais aos procedimentos, mesmo informais, porque a Lei Maior conferiu – outro tanto – o contraditório e a ampla defesa aos atos administrativos (2005, p.60).
Contudo, embora os elementos de convicção coligidos no curso do inquérito civil sirvam, num primeiro momento, ao convencimento do próprio membro do Ministério Público, podem vir a auxiliar na formação da convicção do juiz.
Ao tratar da prova pericial, Proença finda por concluir que “se possível a participação
do investigado na realização dos trabalhos técnicos já na fase da investigação, em especial no caso de perícias irreproduzíveis no futuro, tanto melhor”.54 Poderia ter sido dito, em outras palavras, que o contraditório, como instrumento de acesso à verdade dos fatos, encaixa- se perfeitamente no inquérito civil.
O que dizer então da confissão no inquérito civil, tida como de inegável força, porquanto deverá ser necessariamente reconhecida pelo juiz, ao proceder à avaliação da mesma?
Tais meios de prova, só poderão ter seu valor aferido em apreciação contraditória com aqueles introduzidos no processo pelo réu, nem que seja para discutir sobre a sua
autenticidade. Tomando por base o aspecto da discussão da autenticidade de prova, devemos ponderar que a adoção do contraditório, ainda no inquérito, teria por condão afastar tal discussão. Os exemplos sobre autenticidade lançam luzes inclusive para documentos e a confissão extrajudicial, no que se pode antever a preocupação com a legitimidade destes meios de convicção sem contraditório e ampla defesa, possibilitando a propositura de lides temerárias.
A Constituição Federal determina que o processo seja contraditório, todo ele, e não somente parte dele. O inquérito civil, como processo administrativo, desta forma deve ser inteiramente realizado sob o pálio do contraditório. Ao interessado, investigado, acusado, indiciado, não importa o nome que se dê, é essencial, ou seja, garantida ao menos a possibilidade de produzir suas provas ou expor suas razões. Além disso, todos os elementos coligidos, bem como os argumentos sustentados pelo Estado, devem ser abertos e franqueados para exame e contestação.
Trazemos à baila a lição da Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha55, para quem:
O contraditório garante não apenas a oitiva da parte, mas que tudo quanto apresente ela no processo, suas considerações, argumentos, provas sobre a questão, sejam devidamente levadas em conta pelo julgador, de tal modo que a contradita tenha efetividade e não apenas se cinja à formalidade de sua presença.
Para arrematar esta parte dos posicionamentos, não se pode deixar de lançar olhos pela jurisprudência pátria que, remansosa, vem afirmando a não aplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial. Fia-se no argumento constante de que no inquérito não existem litigantes nem acusados, além de não poder ser classificado como processo judicial ou administrativo; teria, sim, natureza de procedimento administrativo, inquisitório e informativo. Como salienta o Supremo Tribunal Federal56, ipsis verbis:
A investigação policial, em razão de sua própria natureza, não se efetiva sob o crivo do contraditório, eis que é somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever estatal de observância do postulado da bilateralidade dos atos processuais e da instrução criminal. A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao inquérito
55 ROCHA, C.L.A., Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Brasileiro.
56 STF- 1ª T. – HC n. 69.372/SP – rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 7 de maio de 1993, p.
policial tem sido reconhecida pela jurisprudência do STF. A prerrogativa inafastável da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo.