Como outros institutos e princípios utilizados no modelo individual de processo, algumas reflexões sobre o princípio do contraditório também devem ser feitas como forma a se adequá-lo aos mecanismos de tutela coletiva, especialmente levando em consideração que o Código de Processo Civil tem a sua aplicabilidade garantida aos processos coletivos, ainda que de forma subsidiária.
Como detalhado no item anterior, a concepção de contraditório abordada pelo novo Código de Processo Civil prega expressamente a necessidade de oitiva prévia das partes sobre qualquer questão controvertida a ser decidida para evitar decisões surpresa, ao invés de se debruçar apenas em relação à necessidade de se garantir a ciência inequívoca de todos os atos do processo, a oportunidade de manifestação e a obrigatoriedade de apreciação das teses ventiladas pelas partes por parte do magistrado. Essa exigência de contraditório prévio, com relação ao processo coletivo, pode encontrar alguns embaraces à sua aplicabilidade em virtude do princípio da reparação integral do dano e da consequente possibilidade de interpretação extensiva dos elementos objetivos da demanda (causa de pedir e pedido) de acordo com o objeto da demanda coletiva. Reflete-se, portanto, acerca da plena aplicabilidade dessa necessidade de oitiva prévia na tutela coletiva ou se, nesse ponto, não haveria a aplicação do Código de Processo Civil, já que abstratamente colide com o regime processual coletivo tradicionalmente concebido387.
Como demonstrações do princípio da reparação integral do dano, toma-se dois exemplos como destaque, o art. 11 da Lei da Ação Popular (Lei nº. 4.717/1965) que estabelece, quando da invalidação do ato impugnado, a possibilidade de
387 BEDÊ JÚNIOR, Américo; CASTELLO, Juliana Justo B. A garantia do contraditório prévio no novo
Código de Processo Civil: repercussões na tutela coletiva. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral);
ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 248.
condenação ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, mesmo não havendo pedido condenatório pelo autor da ação, e o art. 100, do Código de Defesa do Consumidor, que institui a sistemática do fluid recovery para as ações envolvendo direitos individuais homogêneos, determinando a liquidação e execução da indenização devida revertida para o fundo criado pela Lei de Ação Civil Pública, caso não haja o número suficiente de habilitados individuais correspondente à extensão do dano. Esse cenário revela que o modelo de tutela coletiva diverge daquele previsto para a tutela individual, uma vez que não constitui regra inafastável a correspondência entre o pedido e a sentença, o que importa é a proteção do bem jurídico tutelado de forma integral, ainda que os contornos do pleito não sejam equivalentes388.
A interpretação extensiva do pedido e da causa de pedir, também instituída de forma diversa da tutela individual, constitui um fator preponderante e que permite essa dinâmica operada em prol da reparação integral do dano. Na seara individual, as partes tem a liberdade suficiente para definir os limites do pedido e da causa de pedir, não havendo a obrigatoriedade de reunião de todo e qualquer pedido ou causa de pedir sobre aquela determinada controvérsia, mas depois de definidos não há maleabilidade para a sua extensão ou ampliação. Em contrapartida, no âmbito coletivo, a definição dos limites do pedido e da causa de pedir não possui uma característica estanque, isto porque a própria natureza dos direitos envolvidos na litigiosidade coletiva, dotados de indeterminação e abstração e sem a concretude do processo individual tradicional389, reivindica uma maior concreção através do
processo. Percebe-se que, por conta dessa plasticidade permitida com fundamento da proteção integral do dano, a delimitação dos elementos objetivos da demanda no campo coletivo constitui apenas um núcleo do que se pretende tutelar, podendo haver a sua extensão no decorrer do processo, constatada a necessidade.
Como prova dessa diferenciação do regime da causa de pedir e do pedido a depender do modelo de processo, o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, estabelece, em seu art. 4º, que “nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido
388 BEDÊ JÚNIOR, Américo; CASTELLO, Juliana Justo B. A garantia do contraditório prévio no novo
Código de Processo Civil: repercussões na tutela coletiva. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral);
ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 255.
serão interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico a ser protegido”. Além disso, no próprio parágrafo único do referido artigo, concede-se a possibilidade de alteração do pedido e da causa de pedir, desde que realizada de boa-fé e não represente prejuízo injustificado à parte contrária, mediante a garantia do contraditório.
Nesse contexto, vislumbra-se a compatibilidade do art. 10, do Código de Processo Civil, com a sistemática do processo coletivo, haja vista que, para que haja uma coerência e uma tutela adequada do bem jurídico reivindicado, “a interpretação do pedido e da causa de pedir, em conformidade ao bem da vida, deve ser fruto de uma contínua interlocução do juiz e das partes, bem como de demais interessados”390. O
diálogo entre os participantes do processo serve para dar essa maior concretude aos elementos objetivos da demanda, de modo que a sentença não seja tão surpreendente, como em outros tempos, por abranger além do deduzido na petição formulada pelo autor da ação.
Como não há uma participação efetiva de todos os possíveis e efetivos afetados pela decisão no curso do processo coletivo, mitigando a necessidade de se garantir o day in court (dia na corte) para cada um deles, devido ao mecanismo de representação imposto para conseguir viabilizar a tutela coletiva em si, quando se trata de tutela coletiva, o direito fundamental ao contraditório deve ser respeitado em relação aos ausentes do processo coletivo mediante a certificação da representação adequada na defesa dos interesses da coletividade391. Não havendo a
representação adequada e o seu controle, impõe-se a ausência de vinculação da decisão proferida no processo coletivo.
390 BEDÊ JÚNIOR, Américo; CASTELLO, Juliana Justo B. A garantia do contraditório prévio no novo
Código de Processo Civil: repercussões na tutela coletiva. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral);
ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 258.
391 CAVALCANTI, Marcos de Araújo. A Falta de Controle Judicial da Adequação da
Representatividade no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR). In: DIDIER Jr.,
Fredie (Coord.); MACÊDO, Lucas Buril de (Org.); et al. Novo CPC doutrina selecionada. V. 6. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 343.
5 A REPRESENTAÇÃO ADEQUADA NO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE