Consagrado no art. 4º da LM o princípio da voluntariedade representa um princípio basilar da mediação com impacto significativo no RERE. Sendo a mediação uma forma extrajudicial de resolução de conflitos de natureza autocompositiva, é necessário que ambas as partes se mostrem disponíveis e com interesse em recorrer a este meio para colocar termo ao conflito que as separa, podendo, ao abrigo do n.º 2 do mesmo artigo, revogar o seu consentimento (conjunta ou unilateralmente) quanto à participação na mediação, não havendo qualquer tipo de violação do dever de cooperação51 caso a parte recuse iniciar ou prosseguir com o procedimento de mediação.
Ora, se a recusa de iniciar ou continuar um procedimento de mediação de recuperação de empresas não implica uma consequência, salvo melhor opinião, estamos perante uma situação em que a(s) parte(s) têm a liberdade absoluta para participar, desistir ou não iniciar um procedimento de mediação.
Cátia Cebola (2011, p. 169) considera que a ausência deste princípio, no âmbito da mediação em geral, inviabilizaria a resolução do conflito através deste meio, uma vez que constitui uma condição para que as partes se predisponham a dialogar e tentar encontrar uma solução para o seu conflito52.
Concordamos com a autora e estendemos esta posição ao âmbito do RERE, por considerarmos relevante que as partes tenham pleno livre arbítrio para optar pelo RERE, sujeitando-se aos efeitos do acordo de reestruturação que alcancem, bem como aos efeitos decorrentes das negociações (art. 4º, n.º 1 do RERE).
51 Neste caso, o dever de cooperação restringe-se ao previsto no art. 417º do CPC, ou seja “todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade (…)”
sendo que “aqueles que recusem a colaboração devida são condenados a multa (…)”.
52 O legislador além de dar às partes a liberdade de escolha no recurso a este procedimento, faz uma exigência,
isto é, obriga as partes a dar o “seu consentimento esclarecido e informado” em como querem recorrer à mediação, incutindo ainda a “responsabilidade às partes pelas decisões tomadas no decurso do procedimento”. Na senda de Mariana Gouveia (2014, pp 50-51), que perfilhamos, é a “ideia de responsabilidade pessoal que
se traduz na atribuição às partes do domínio do problema e do processo (…) na medida em que podem sair quando quiserem, nada as obrigando a chegar a um acordo. Mas tem sobretudo, o domínio do conteúdo, não sendo possível qualquer solução do litígio que nelas não tenha origem. É precisamente da aplicação inexorável do princípio do domínio das partes que se retira a impossibilidade de o mediador fazer sugestões sobre o conteúdo do litígio”.
Dulce Lopes e Afonso Patrão (2014, pp.26-29) consideram que é este princípio que torna a mediação “atrativa para as partes, porquanto são elas que controlam todo o procedimento, assumindo a responsabilidade pessoal de solucionar o seu próprio problema”.
21 Existe ainda uma voluntariedade na disponibilidade apenas do devedor, sendo-lhe permitido convocar todos ou apenas alguns dos seus credores a participar nas negociações, sem prejuízo de posteriormente existirem adesões ulteriores por parte de credores que não hajam sido convocados (art. 4º, n.º 2 do RERE)53.
Segundo o art. 14º, n.º 3 do RERE, os credores públicos (Segurança Social e Autoridade Tributária), os trabalhadores e as organizações representativas dos trabalhadores54, ainda que não subscrevam o protocolo de negociações, participam obrigatoriamente nas negociações. Esta norma e obrigatoriedade de participação, levanta algumas questões quanto à voluntariedade associada ao RERE.
Os credores públicos são, no nosso entendimento obrigados a participar nas negociações de maneira a que estes consigam salvaguardar o interesse da coletividade com observância do princípio da igualdade e da legalidade tributária (art. 30º, n.º 2 da LGT).
Apesar de parecer que a função ius imperium do Estado se sobrepõe à voluntariedade, os mesmos não se contradizem, sendo complementares. Isto é, a participação obrigatória por parte dos credores públicos permite que estes tomem conhecimento das negociações, conseguindo, enquanto credores, salvaguardar o interesse público na perspetiva de manutenção do acordo prestacional que detêm em curso, bem como antever a produção de efeitos ao abrigo dos arts. 27º, 31º e 32º do RERE.
Relativamente à participação obrigatória dos trabalhadores e suas organizações participativas, já temos algumas reticências. A relação jurídica laboral, celebrada por via de contrato de trabalho, não sai do âmbito da autonomia privada das partes. Assim, existir por imposição legal a participação destas entidades na negociação do acordo, visa a proteção do trabalhador mas, salvo melhor entendimento, condiciona a voluntariedade associada ao RERE na medida em que, ainda que não sejam obrigadas a intervir, são obrigados a participar.
53 Na discussão parlamentar do Decreto n.º 185/XIII, o PCP propôs uma alteração ao art. 4º, n.º 2,
nomeadamente salvaguardando as adesões de credores posteriores. Com votos a favor do PS, BE e PCP e abstenção dos restantes partidos políticos, concordamos com a salvaguarda legal da voluntariedade dos credores que apenas adiram ao protocolo de negociação.
54 A participação dos trabalhadores e das organizações representativas dos trabalhadores foi introduzida no
22 Salvaguardando o art. 19º, n.º 8 do RERE que os trabalhadores não podem ser prejudicados em virtude da celebração de acordo55, a sua presença é importante mas a sua obrigatoriedade
é, salvo melhor opinião, desnecessária.
Possivelmente a intenção do legislador é convidar os trabalhadores a participar nas negociações, usando indevidamente o termo “obrigatório”. Caso a intenção não fosse prescrever um convite à participação mas uma obrigatoriedade, deveria existir no RERE a norma que penalizasse a sua falta e elucidasse dos efeitos da falta sobre o acordo de negociação. Sendo omissa, pensamos que o legislador se equivocou na utilização da expressão “obrigatório”.