Implications

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), com sede na capital da República, é órgão subordinado ao Ministério da Justiça, composto por 13 (treze) membros titulares e 5 (cinco) suplentes, designados pelo Ministro da Justiça para mandato de 2 (dois) anos. A cada ano é renovado 1/3 de seus componentes.

Em razão da interdisciplinaridade dos assuntos que tramitam nesse Conselho, seus integrantes serão escolhidos dentre professores e profissionais da área do Direito Penal,

Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, além de representantes da comunidade e dos Ministérios da área social.

De acordo com o art. 64 da LEP, incumbe ao CNPCP, em âmbito federal ou estadual: I – propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da Justiça Criminal e execução das penas e das medidas de segurança; II – contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária; III – promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País; IV – estimular e promover a pesquisa criminológica; V – elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor; VI – estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados; VII – estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal; VIII – inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbida as medidas necessárias ao seu aprimoramento; IX – representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal; X – representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

Segundo consta do item 187 da Exposição de Motivos da LEP, a implantação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária tem proporcionado “valioso contingente de informações de análises, de deliberações e de estímulo intelectual e material às atividades de prevenção da criminalidade.”

O Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena. São funções consultiva e fiscalizatória. O Conselho será integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado, do Distrito Federal e dos Territórios, dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade. A legislação federal e estadual regulará o seu funcionamento.

O mandato dos membros do Conselho Penitenciário terá a duração de 4 (quatro) anos, com as seguintes atribuições: I - emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso. Atualmente não há mais necessidade de confecção de parecer do Conselho Penitenciário para a concessão de livramento condicional em razão da vigência da lei 10792/03 II - inspecionar os

estabelecimentos e serviços penais; III - apresentar, no 1º (primeiro) trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior; IV - supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos. O rol de atribuições do art. 70 da LEP não é taxativo, haja vista que há outras atividades a ser desempenhadas por esse Conselho.

No que concerne aos Departamentos Penitenciários, cabe destacar que existe o Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), assim como existem os Departamentos Penitenciário criados por leis locais. O Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), vinculado ao Ministério da Justiça, é um órgão executivo de Política Penitenciária Nacional e de apoio administrativo e financeiro do Conselho Nacional de Política Pública Criminal e Penitenciária. O DEPEN é o gestor e fiscalizador das penitenciárias federais.

As atribuições do DEPEN são as seguintes: I - acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o Território Nacional; II - inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais; III - assistir tecnicamente as Unidades Federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei; IV - colaborar com as Unidades Federativas mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais; V - colaborar com as Unidades Federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado. VI – Estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar. Esse cadastro nacional das vagas tem relevância para o governo ter uma ideia das vagas ocupadas no sistema penitenciário.

Incumbem também ao DEPEN a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais. Os Estados podem, por lei própria, criar Departamento Penitenciário ou órgão similar (Secretaria de Administração Penitenciária), com as atribuições que estabelecer. Esse órgão deverá supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais estaduais.

Segundo as Regras mínimas da ONU, o diretor do estabelecimento penal deverá ser qualificado pela função, por seu caráter, capacidade administrativa, formação adequada e experiência na matéria (regra nº 50.1). Em conformidade com esses parâmetros, a LEP fixou as seguintes condições para o ocupante do cargo de diretor de estabelecimento: I - ser portador de

diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais; II - possuir experiência administrativa na área; III - ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função.

O diretor deverá residir no estabelecimento, ou nas proximidades, e dedicará tempo integral à sua função. O Quadro do Pessoal Penitenciário será organizado em diferentes categorias funcionais, segundo as necessidades do serviço, com especificação de atribuições relativas às funções de direção, chefia e assessoramento do estabelecimento e às demais funções.

A escolha do pessoal administrativo, especializado, de instrução técnica e de vigilância atenderá a vocação, preparação profissional e antecedentes pessoais do candidato. O ingresso do pessoal penitenciário, bem como a progressão ou a ascensão social funcional dependerão de cursos específicos de formação, procedendo-se à reciclagem periódica dos servidores em exercício.

No estabelecimento para mulheres somente se permitirá o trabalho do pessoal do sexo feminino, salvo quando se tratar de pessoal técnico especializado. Com isso, evita-se o risco de relacionamentos afetivos e sexuais entre agentes penitenciários e presas.

Existem ainda na estrutura do sistema penitenciário, ou pelo menos como previsão normativa, a figura do patronato, público ou particular, que se destina a prestar assistência aos albergados (condenado em regime aberto) e aos egressos (o liberado definitivo, pelo prazo de 1 ano a contar da saída do estabelecimento e o liberado condicional, durante o período de prova). Além dessa função de assistência aos albergados e aos egressos, o patronato também tem atribuições sociais e fiscalizadoras: a) orientar os condenados à pena restritiva de direitos; b) fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana; c) colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

O patronato é um importante instrumento de participação da sociedade na execução das penas. O Conselho Penitenciário supervisiona os patronatos (art. 70, IV, da LEP).

Haverá, em cada comarca, um Conselho da Comunidade composto, no mínimo, por 1 (um) representante de associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho

Nacional de Assistentes Sociais. Na falta de representação prevista no art. 80 da LEP, ficará a critério do Juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho.

Lembre-se que compete ao Juiz da Execução Penal compor e instalar o Conselho da Comunidade (art. 66, IX, da LEP). São atribuições do Conselho da Comunidade: I - visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; II - entrevistar presos; III - apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Penitenciário; IV - diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.

Nesse contexto de segregação, todo esse organograma estrutural do sistema penitenciário tem como escopo final mitigar os efeitos deletérios da pena sobre o indivíduo, consectário imanente à condição do cárcere. Dessa maneira, a previsão dessa estrutura visa a execução da pena de uma maneira humanizada, tão quanto devida. todo indivíduo, desde que excluído do contato com outros indivíduos ou do meio social, tende a uma evolução diversa da experimentada pelos outros homens ou por esse meio social.

Ocorre, nessa hipótese, o que se tem denominado de evolução desproporcional entre o indivíduo e a comunidade, o que pode conduzir ou agravar o desajustamento social. O mais grave inconveniente a que, tradicionalmente, tem levado a pena privativa de liberdade é a marginalização do preso.

Questão importante se refere às disposições sobre os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado (fechado, semiaberto e aberto), ao paciente judiciário (aquele submetido à medida de segurança), ao preso provisório e ao egresso.

Os estabelecimentos, em linhas gerais, são os seguintes: Penitenciária: é o local previsto para o cumprimento da pena em regime fechado Colônia Agrícola, Industrial ou Similar é o local previsto para cumprimento da pena em regime semiaberto Casa de Albergado é o local previsto ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto e para o cumprimento da pena de limitação de fim de semana (pena restritiva de direito) Centro de Observação é o local onde se realiza os exames gerais e o criminológico. Hospital de Custódia e Tratamento é o local previsto para os inimputáveis e os imputáveis descritos no artigo 26, caput e parágrafo único do CP. Cadeia Pública é o local previsto para os presos provisórios (MARCÃO, 2011).

Não custa lembrar que o art. 5º, XLVIII, da CF estabelece que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade o sexo do apenado.

Em razão disso, a mulher (visando protegê-la de abusos sexuais) e o idoso (em virtude de sua notória fragilidade física) serão recolhidos, separadamente, em estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal.

Reparem ainda que no mesmo espaço pode existir distintos estabelecimentos (art. 82, §2º, da LEP). Todavia, é necessário que haja o indispensável isolamento desse local para que abrigue apenados com as mesmas características. O que eu quero dizer é que, devidos aos inúmeros problemas financeiros, o Estado pode num único lugar criar vários estabelecimentos, ou seja, prédios específicos para mulheres, idosos, presos provisórios, condenados com alta periculosidade.

O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. Haverá instalação destinada a estágio de estudantes universitários. Serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos de ensino básico e profissionalizante (instrumento importante para a ressocialização do preso, bem como para a remição da pena) e, ainda, haverá uma instalação para a prestação de assistência jurídica pela Defensoria Pública.

Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade (art.83, §2º, da LEP). Cumpre ainda alertá-los que esse direito previsto na LEP decorre de um direito constitucional consagrado no art. 5º, L, do Texto Maior, qual seja, às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Nesses estabelecimentos penais destinados ao atendimento de presidiárias, os agentes incumbidos da segurança de suas dependências internas serão, exclusivamente, do sexo feminino.

Poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares desenvolvidas em estabelecimentos penais, tais como: serviços de conservação, limpeza, informática, copeiragem, portaria, recepção, reprografia, telecomunicações, lavanderia e manutenção de prédios, instalações e equipamentos internos e externos; serviços relacionados à execução de trabalho pelo preso. Na execução desses serviços pode compreender o fornecimento de materiais, equipamentos, máquinas e profissionais. A execução indireta será realizada sob supervisão e fiscalização do Poder Público (CPI, 2009).

São indelegáveis as funções de direção, chefia e coordenação no âmbito do sistema penal, bem como todas as atividades que exijam o exercício do poder de polícia, tais como: classificação de condenados; aplicação de sanções disciplinares; controle de rebeliões; transporte de presos para órgãos do Poder Judiciário, hospitais e outros locais externos aos estabelecimentos penais.

O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. Essa exigência, além de estar prevista nas Regras mínimas da ONU para tratamento de reclusos (regra de nº 8, “b”3) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (art.5º, item 44), estar prevista expressamente na LEP (art. 84, caput). Também haverá separação entre preso primário e o reincidente, evitando, assim, a influência do criminoso contumaz com aquele iniciante no mundo do crime.

Os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: I - acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; II - acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; III - acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos apontados nos incisos I e II.

O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada. Os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: I - condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; II - reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; III - primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; IV - demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nos incisos I, II e III.

O preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará segregado em local próprio.

O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada. Motivo: Essa medida é indispensável para garantir a segurança desse preso, evitando assim eventuais represálias de outros detentos. O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade (Art. 85, caput, da LEP - regra longe de ser obedecida no Brasil). O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinará o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades (CPI, 2009).

Em regra, a execução da pena se dá em lugar próximo à família e ao meio social do apenado, conforme determina o art. 103 da LEP. Todavia, esse direito do apenado não é inflexível. Vale dizer, com a devida fundamentação, as penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma Unidade Federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União.

Conforme a natureza do estabelecimento, nele poderão trabalhar os liberados ou egressos que se dediquem a obras públicas ou ao aproveitamento de terras ociosas.

Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa, definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos.

A LEP estabeleceu em art. 85, §1º que a União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado. A inclusão de preso em estabelecimento penal de segurança máxima, de responsabilidade da União, restou prevista pela lei nº 11.671/08. Essa inclusão de preso no sistema penitenciário federal se desenvolve em duas etapas. A primeira parte ocorre com a admissibilidade pelo juiz da origem da necessidade da transferência do preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima. (arts. 3º e 4º da Lei 11.671/08). A segunda parte se dá com a admissão do preso mediante decisão fundamentada do juízo federal. Instruído os autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem com o Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, a quem é facultado indicar o estabelecimento penal federal mais adequado. A decisão que admitir o preso no estabelecimento penal federal de segurança máxima indicará o período de permanência. Havendo extrema necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos autos, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada.

O prazo máximo previsto é de 360 dias, renovável, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência.

A atividade jurisdicional da execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso. Caberá à

Defensoria Pública da União a assistência jurídica ao preso que estiver nos estabelecimentos penais federais de segurança máxima.

Apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória, pelo juízo de origem ao juízo federal competente, mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes.

Em relação à fiscalização, o problema mais aviltante é a realidade dos agentes penitenciários. No tocante, para além da ausência de espelhamento entre previsões normativas e o caso concreto, tem-se, no particular, uma confusão pela falta de padronização dessas carreiras, cambiante a depender da unidade federativa em que atue o servidor. Regras da ONU salientam que, para a realização daqueles fins, esses servidores devem desempenhar funções em tempo integral. Na qualidade de servidores penitenciários profissionais, devem ter direito aos benefícios do estatuto de servidores do Estado e ser-lhes garantida, por conseguinte, segurança no emprego, ainda que dependente de boa conduta, eficácia no trabalho e aptidão física. A remuneração deve ser suficiente para permitir recrutar e manter no serviço homens e mulheres. As vantagens da carreira e as condições de emprego devem ser determinadas tendo- se em conta a natureza penosa do trabalho.

A realidade brasileira viola em muito os regramentos mencionados. A remuneração de um agente penitenciário varia bastante no Brasil. Grande parte dos estados tem elevado número de profissionais contratados temporariamente e sem nenhum curso de formação profissional.

Agentes Penitenciários não são agentes essencialmente voltados para a finalidade de ressocialização, embora devam observar tal objetivo. Essa função deve ser realizada por toda a equipe técnica da unidade prisional (assistentes sociais, psicólogos e psiquiatras). Os agentes devem possuir o status policial para desempenhar as funções de segurança, escolta armada, investigação e captura, no âmbito de suas atividades, considerando, além do mais, a importância para a sociedade, atualmente, que deve ter um porte de arma, com o respectivo treinamento. Mas apenas os agentes penitenciários federais possuem treinamento adequado, à altura de sua função, proporcionado pelo Departamento Penitenciário Federal DEPEN. Os demais estão totalmente desamparados pelo Sistema.

Existe, inclusive, movimentos políticos no sentido de criar uma polícia penitenciária, com o propósito de melhor ordenar um estatuto e fornecer uma relação jurídica

mais adequada, tanto para o servidor em face da administração, quanto para a relação entre carcereiro e o preso.

Ante todo o exposto, seja pela não observância dos direitos dos presos, ou pela carência de efetividade do regime disciplinar de seus deveres, ou ainda na falta de implementação da estrutura penitenciária estabelecidas tanto pela Constituição quanto na legislação infraconstitucional, tem-se que essa crise de efetividade normativa retroalimenta o estado de coisas reconhecido como inconstitucional. Trata-se do que Bonavides definiu através do neologismo “inconstitucionabilidade” (BONAVIDES, 2008).

Em razão de uma política pública executada de maneira tumultuada, cria-se uma crença de que basta a inserção de um direito no texto constitucional para sua manifestação no mundo dos fatos, desconsiderando, nesse processo, o papel necessário dos mecanismos governamentais para a efetiva e real inovação do estado de coisas.

Chega-se a essa crise toda vez que o ordenamento constitucional se desconecta do senso de proporção entre os fins almejados, cujo exagero normativo torna sua concretização extremamente penosa diante das contingências inerentes ao Estado, se não impossível, e os elementos de eficácia e juridicidade das regras constitucionais. Um desequilíbrio entre o