O artista e o atleta profissional, apesar de em boa parte dos casos serem pessoas conhecidas do público por estarem constantemente expostos na mídia, são pessoas que, assim como aquelas que não gozam de notoriedade, têm constitucionalmente preservados os seus direitos da personalidade, dentre os quais está a imagem.
Tais profissionais, por viverem da sua imagem, sofrem algumas restrições naturais da atividade em relação às pessoas que exercem profissões que não têm tamanha exposição na imprensa. Todavia, a sua vida particular somente poderá ser exposta mediante o seu consentimento, ou em hipóteses excepcionais, nas quais o interesse público deva prevalecer sobre o particular.
Em virtude de particularidade da sua profissão, a imagem de artistas e esportistas pode ser vista sob dois ângulos distintos: como imagem profissional, isto é, a imagem gerada no curso do seu trabalho; e como imagem pessoal, aquela originada de tudo aquilo que não se relacionar ao desempenho da sua profissão.
O interesse pela vinculação da imagem de pessoas célebres a marcas, produtos e serviços, como mencionado, é algo que cresceu muito nos últimos anos e tem representado uma importante fonte de renda para esses profissionais.
Portanto, é cada vez mais usual que artistas e esportistas firmem contratos com empresas interessadas em divulgar sua marca, produtos e serviços junto ao grande público. O uso da imagem, em geral, é pactuado por meio de um contrato de licença de uso de imagem. Por meio desse instrumento, artistas e esportistas outorgam a um terceiro o direito de explorar a sua imagem temporariamente.
Esses contratos, por envolverem, de forma geral, a imagem pessoal desses profissionais, isto é, a utilização da imagem de artistas e esportistas fora do seu ambiente laboral, têm natureza cível, visto que a imagem é figura típica dos direitos da personalidade e, nessa situação, não guarda qualquer relação de trabalho. As partes, ao celebrarem um acordo, não preenchem os requisitos previstos nos artigos 2.º e 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) aprovada pelo Decreto n.º 5.452, de 1.º.05.1943,98 que definem a
98 “Art. 2.º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1.º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2.º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3.º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
existência de um vínculo empregatício quando se constatam simultaneamente em uma relação pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade.
Contudo, existem circunstâncias em que o próprio empregador tem interesse em licenciar o direito de uso da imagem pessoal de artistas e esportistas, o que é legítimo e não encontra óbices na legislação nacional. Entretanto, a relação pactuada entre artistas e esportistas para o uso da imagem por seus empregadores deve ser observada com atenção.
Isso porque, especialmente no meio esportivo, dissipou-se a prática de se evitar o pagamento de tributos, encargos sociais e trabalhistas, firmando- se, em paralelo ao contrato de trabalho, um contrato de imagem, a ele vinculado, por meio do qual parte da verba que seria devida a título salarial é paga disfarçadamente, na forma de remuneração pelo uso da imagem do atleta.
Essa manobra foi feita pelas agremiações esportivas espelhada em prática observada na Europa, onde é comum ao clube fazer o uso da imagem do atleta. Acontece que na Europa, na maior parte das vezes, a imagem do esportista é efetivamente utilizada para promover a equipe, a sua marca, angariar torcedores e aumentar a venda de seus produtos.
Os clubes europeus costumam ter uma rotina de apresentações dos seus atletas previamente programada, com aparições em lojas de souvenires e a vinculação da imagem do atleta junto aos seus patrocinadores. No Brasil, não raramente, observa-se que clubes, especialmente os de futebol, celebram contratos de imagem envolvendo quantias vultosas com os seus jogadores sem que tenham plano ou projeto de marketing para aproveitar da sua imagem e do seu prestígio junto à torcida.
Ainda que o uso da imagem do atleta contratado seja uma faculdade do contratante, a sua não utilização representa, inegavelmente, um forte indício de ato fraudulento. Outro elemento que pode indicar a ocorrência de ato
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”
simulado é a desproporção existente entre o valor pago como salário para o jogador e aquele pago a título de licença pelo uso da imagem. Por vezes, jovens jogadores, recém-profissionalizados ou mesmo atletas sem muito espaço na mídia, recebem do clube mais na forma de imagem do que como salário.
Não que um atleta não possa ter sua imagem mais valorizada do que suas habilidades como profissional do esporte. Essa situação existe e se verifica com atletas como, no caso do futebol, do ex-jogador David Beckham, de Lionel Messi, Cristiano Ronaldo e Neymar;99 no golfe, Philip Alfred Mickelson (Phil Mickelson) e Tiger Woods; e no basquete, LeBron James.100 No entanto, a situação vivenciada por esses esportistas é para poucos, sendo eles raras exceções.
Portanto, a contratação do direito à imagem de atleta e a sua não utilização pelo clube, o eventual desequilíbrio entre os rendimentos obtidos pelo esportista com a sua atividade profissional e aqueles auferidos pelo uso da imagem, quando somados a outras particularidades, por exemplo, a ausência de obrigações por parte do atleta em decorrência do seu contrato de imagem, podem resultar na caracterização da fraude.
O contrato fraudulento, nos termos do artigo 9.º da CLT,101 poderá ser declarado nulo e, com isso, a verba paga a título de direito de imagem será incorporada ao salário, sendo devidos, por consequência, pelo clube empregador e pelo atleta, tributos, encargos sociais e trabalhistas.
Portanto, a contrapartida financeira paga ao atleta em decorrência do uso da sua imagem, de forma geral, tem natureza cível. Sua natureza somente será salarial caso o contrato de licença de uso da imagem seja celebrado com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, o que, se verificado, tornaria o contrato nulo de pleno direito, com a atribuição do caráter salarial à
99 Cf. France Football, ano 68, n. 3.493, p. 6-10, 19 mar. 2013.
100 Disponível em: <http://fortune.com/fortunate50/>. Acesso em: 19 jun. 2015.
101 “Art. 9.º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
parcela recebida fraudulentamente a título de direito de imagem e a sua consequente integração à remuneração do indivíduo para todos os efeitos trabalhistas e fiscais.
A fraude não pode ser presumida. A exceção não pode ser considerada como regra. Não é o simples fato de o empregador contratar com o seu empregado – artista ou esportista – o direito de uso da sua imagem que poderá descaracterizar a natureza cível do negócio. Como salientamos, será necessário observar a ocorrência de indícios que possam apontar eventual fraude ou simulação, analisando-se caso a caso, a fim de se apurar a real natureza do contrato, se cível ou trabalhista.
5.1.2 Imagem coletiva
A atividade profissional de artistas e esportistas, dentro do seu regular exercício, requer a exposição da figura desses profissionais. Esse ponto, aliado ao fato de o direito à imagem do atleta profissional, previsto no inciso XXVIII da Constituição Federal, ser remunerado por verba decorrente do direito de arena dos clubes profissionais, acabou, entretanto, gerando questionamentos sobre a sua natureza, se seria cível, por decorrer do uso da imagem coletiva, ou se trabalhista, pelo fato de a imagem coletiva do atleta estar supostamente abrangida pelo contrato de trabalho firmado com a entidade esportiva.
De um lado, parte da doutrina, como Luiz Alberto David Araújo,102 sustentou que a parcela do direito de arena repassada pelos clubes aos atletas seria, na verdade, uma contraprestação pelo uso da imagem-retrato preservada no inciso X do artigo 5.º da Constituição Federal, só que em uma vertente “participativa”.
Assim, a verba recebida pelo atleta em decorrência da remuneração auferida pelas entidades esportivas com a transmissão de espetáculo ou evento seria uma contraprestação pelo uso da sua imagem-retrato, tal qual
ocorre no inciso X do artigo 5.º da Constituição Federal. Só que a alínea “a” do inciso XXVII do artigo 5.º da Constituição Federal requer um algo a mais em relação ao estabelecido no inciso X desse dispositivo, qual seja a participação do atleta em obra coletiva.
Logo, a quantia recebida pelo esportista em razão da sua participação em evento representa uma contraprestação pelo uso da sua imagem de forma coletiva, para os que defendem a sua natureza cível. Nesse caso, ter-se-ia um direito individual, integrante da personalidade e autônomo, que não poderia ser enquadrado como direito trabalhista oponível ao empregador. Sua utilização ou exploração econômica configuraria, assim, o próprio objeto da contratação, não correspondendo ao pagamento pelo trabalho prestado em prol da entidade esportiva.103
De acordo com o ex-Ministro Rui Rosado de Aguiar,104 do Superior Tribunal de Justiça, a remuneração recebida pelos atletas nesses casos provém de uma verdadeira subtração do direito de imagem daquele que participa do espetáculo, transferida à entidade esportiva, que fica com o direito de autorizar a fixação, transmissão e retransmissão de imagem do evento, distribuindo aos esportistas apenas parcela do preço da autorização.
De outro lado, em oposição a essa corrente, havia aqueles que sustentavam a natureza salarial da contraprestação paga ao atleta pelo uso
103 Nesse sentido já se pronunciaram os Tribunais Regionais do Trabalho: 2.ª Região, 17.ª
Turma, Recurso Ordinário 012550017.2010.5.02.0076, Rel. Des. Maria de Lourdes Antonio,
DOE 24.02.2012; 4.ª Região, Recurso Ordinário 005650072.2009.5.04.0022, 10.ª Turma,
Rel. Des. Denise Pacheco, DJe 12.07.2011; 4.ª Região, Recurso Ordinário 000042421.2010.5.04.0401, 10.ª Turma, Rel. Des. Milton Varela Dutra, DJe 11.05.2011; 2.ª Região, Recurso Ordinário 011970008.2008.5.02.0034, 1.ª Turma, Rel. Des. Luiz Carlos Norberto, DOE 23.03.2011; entre outros. Em caso envolvendo Edmundo Alves de Souza Neto, conhecido no meio do futebol apenas como Edmundo, o “animal”, e a Sociedade Esportiva Palmeiras, o Tribunal Regional do Trabalho da 1.ª Região também considerou que o Direito de Arena – referente à Copa Libertadores de América de 2006 – tem natureza cível. Nessa decisão, entretanto, o Tribunal chegou a essa conclusão com fundamento em razões diversas. Considerou que o Direito de Arena se assemelha a uma participação nos lucros e resultados e que, por força do disposto no artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal, está desvinculado da remuneração (Recurso Ordinário 011180034.2009.5.02.0035, 17.ª Turma, Rel. Juiz Sérgio J. B. Junqueira Machado, DOE 05.10.2012).
coletivo da sua imagem.105 Para os adeptos dessa corrente, que encontrou grande amparo na jurisprudência trabalhista, o resultado recebido pelo atleta profissional em decorrência da licença de direito de imagem sobre espetáculo ou evento do qual participou, adviria da relação de emprego com o clube e do regular exercício de sua atividade.
O fato de a contraprestação recebida pelo atleta ser paga por um terceiro (adquirente dos direitos de transmissão), e não pela agremiação esportiva, seu empregador, não seria suficiente para desqualificar a natureza remuneratória da prestação, pois ela seria equiparável às gorjetas, que também não são pagas pelo empregador, mas por terceiros, e, ainda assim, compõem a remuneração do indivíduo, por força do disposto no artigo 457, § 3.º, da CLT.
Portanto, por analogia, na esfera trabalhista passou-se a aplicar ao repasse do direito de arena destinado aos atletas o disposto na Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho, que prevê que “as gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado [...]”.106
A corrente trabalhista também sustentou que, por força da especificidade da profissão do esportista, a sua imagem coletiva, nos períodos em que está a serviço do empregador, seria licenciada a ele de forma gratuita, uma vez que o salário contratual remunera sua atividade que requer a exibição da sua imagem. Desse modo, qualquer receita auferida em decorrência da
105 Para Sergio Pinto Martins, Direito de Arena é “a forma de se remunerar o atleta em razão de
participar da partida desportiva que é transmitida por meio da televisão ou do rádio” (Direitos trabalhistas do atleta profissional de futebol. São Paulo: Atlas, 2011. p. 67).
106 Nesse sentido se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho: Recurso de Revista 60600-
24.2004.5.01.0034, 8.ª Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 26.10.2012; Recurso de Revista 404-70.2010.5.09.0084, 8.ª Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 8.6.2012; Recurso de Revista 1264-85.2010.5.03.0004, 8.ª Turma, Rel. Min. Maria Laura Franco Lima de Faria, DEJT 04.05.2012; Recurso de Revista 146200- 07.2009.5.04.0007, 4.ª Turma, Rel. Min. Moura França, DEJT 25.11.2011; Recurso de Revista 9890200-24.2004.5.09.0009, 5.ª Turma, Rel. Min. Brito Pereira, DEJT 06.05.2011; Recurso de Revista 86000-72.2007.5.04.0017, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8.ª Turma,
DEJT 02.12.2011; Embargos de Declaração no Recurso de Revista 128800-
22.2001.5.15.0114, 1.ª Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 28.08.2009; e Recurso de Revista 104900-39.2002.5.15.0093, 3.ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT 22.05.2009, entre outros.
exibição da imagem coletiva do atleta no âmbito profissional teria natureza trabalhista.107
Essa posição já estava sedimentada jurisprudencialmente quando, com o advento da Lei 12.295/2011, foi alterada a redação do artigo 42 da Lei 9.615/1998, restando expressamente consignado que o repasse recebido pelo atleta pelo uso da sua imagem coletiva, originado do direito de arena pago ao clube, tem natureza cível.
Diante do estabelecido pelo legislador, a jurisprudência, que até então enquadrava tal verba como de natureza trabalhista, modificou seu posicionamento, passando a admitir a natureza cível da figura a partir da entrada em vigor da Lei 12.295/2011.108
Ou seja, pelo menos em relação aos esportistas, com o advento da Lei 12.395/2011, restou consignada expressamente a posição de que as verbas pagas às entidades desportivas pelo direito de transmissão de eventos e espetáculos esportivos (direito de arena), e repassadas no percentual de 5% para os atletas participantes, têm natureza cível.
Cabe reforçar o que foi dito anteriormente. O direito de arena pertence à entidade esportiva, e não ao atleta. O que o atleta tem direito, em decorrência do que lhe assegura o texto constitucional, é uma contraprestação pela exibição da sua imagem em obra coletiva. São duas coisas diferentes. O atleta jamais recebe nada a título de direito de arena, por mais que comumente assim se diga; quem o recebe é o clube. O atleta obtém vantagem econômica pela exibição da sua imagem coletiva em um espetáculo ou evento que, por uma opção do legislador, provém dos resultados auferidos pela entidade desportiva com o seu direito de arena.
107 Nesse sentido se posiciona Jorge Miguel Acosta Soares. Direito de imagem e direito de
arena no contrato de trabalho do atleta profissional. São Paulo: LTr, 2008. p. 79-80.
108 Nesse sentido posicionou-se o Tribunal Superior do Trabalho nos seguintes julgados:
Recurso de Revista 60600-24.2004.5.01.0024, 8.ª Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 26.10.2012; Recurso de Revista 1264-85.2010.5.03.0004, 8.ª Turma, Rel. Min. Maria Laura Franco Lima de Faria, DEJT 04.05.2012; e Recurso de Revista 86000- 72.2007.5.04.0017, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8.ª Turma, DEJT 02.12.2011.
O direito de arena é uma criação legal e pertencente à agremiação desportiva desde o seu surgimento, com o artigo 100 da Lei 5.988/1973. O referido dispositivo disciplinou como direitos de natureza cível tanto o direito de arena como a parcela dessa verba que seria destinada ao atleta pelo uso da sua imagem. Mesmo porque, se a contraprestação paga pelo uso da imagem coletiva advém do direito de arena, e tal direito é de natureza cível, a remuneração paga pela licença de uso da imagem não poderia ser diferente.
Ainda que na vigência da Lei 5.988/1973 as figuras do direito de arena e da contraprestação paga ao atleta não estivessem devidamente acomodadas no âmbito do direito esportivo, elas estavam regulamentadas dentre as normas de direito do autor, que, inegavelmente, estão sob a égide do direito civil.
A impossibilidade de classificação das verbas recebidas pelos atletas por sua participação em obras coletivas como de natureza remuneratória fica ainda mais clara a partir da situação ilustrada pela Desembargadora Denise Pacheco:109
Determinado clube de futebol, por exemplo, seja por participar de uma competição de menor importância, sem atrativos econômicos para os patrocinadores, seja por participar de partida amistosa, nas chamadas pré-temporadas, cede gratuitamente a uma emissora de televisão o direito de transmitir as imagens da partida.
Nesse caso, estamos diante de normal execução do contrato de trabalho, desempenhando o atleta, a mando do clube, a atividade profissional para a qual foi contratado (jogar futebol), e em razão disso recebe como contraprestação todas as verbas remuneratórias que lhe são devidas, mas nada recebe a título de Direito de Arena, a demonstrar que tal verba não possui natureza salarial.
A partir do exemplo trazido fica demonstrado que eventual resultado econômico auferido pelo atleta em razão da licença de uso da sua imagem coletiva não tem a finalidade de remunerar o desempenho individual de cada
109 Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região, 10.ª Turma, Recurso Ordinário 000623-
esportista no exercício de sua atividade profissional (o que implicaria o reconhecimento da natureza salarial da verba).
A Lei 9.615/1998, ao estabelecer que determinado percentual do resultado econômico da outorga do direito de arena seja repassado aos atletas, não altera a natureza jurídica (cível) da verba, pois, como visto, não se trata de remuneração paga por terceiros (em analogia às gorjetas), mas sim de indenização pelo uso da imagem coletiva dos atletas em uma agremiação esportiva.
Do exposto, consideramos que o valor recebido pelas entidades de prática esportiva a título de direito de arena e a porcentagem dessa quantia que os atletas recebem pela veiculação da sua imagem em eventos coletivos são figuras bastante distintas, mas ambas de natureza cível.
No tocante aos artistas, ainda que não haja lei específica regulando o seu direito à imagem no que tange às obras coletivas, o raciocínio é semelhante. A contraprestação a que tem direito pela sua imagem coletiva não se confunde com verba trabalhista, pois não se destina a remunerar a prestação de um serviço. O artista só recebe algo pelo uso da sua imagem quando participa efetivamente de obra coletiva.
Bem ilustra essa situação o seguinte exemplo. Imaginemos um artista com contrato de trabalho assinado com emissora de televisão pelo prazo de três anos. Nesse período, haverá momentos em que o artista não estará atuando em nenhuma telenovela, ou participando de algum programa, por opção da própria emissora. Nesse período ele também poderá se limitar a fazer apenas participações especiais em eventos realizados pela emissora para promover um novo programa, cujo público são seus próprios funcionários, não havendo transmissão do evento.
Ou, então, o artista, no curso do seu contrato de trabalho, por um período, poderá não aparecer na televisão por estar estudando o seu próximo papel, ou gravando a telenovela que entrará no ar meses adiante.
Durante todo o tempo em que o artista não estiver no ar, seja por uma opção do empregador, ou em razão de ensaios e gravações, ou por outro motivo, ele estará cumprindo fielmente o seu contrato de trabalho. Assim, fará jus ao seu salário, porém nada lhe será devido pelo uso da sua imagem coletiva, visto que ela não estará sendo exposta.
Esse exemplo, assim como o que foi dado no tocante aos jogadores de futebol, evidencia que os recebimentos a que têm direito os artistas pela exibição da sua imagem em obra coletiva são de natureza cível, e em nada se confundem com verbas trabalhistas.
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Artistas e esportistas poderão auferir rendimentos em decorrência do uso ilícito da sua imagem, isto é, sem o seu consentimento ou em desconformidade com o que foi consentido. Observada a divulgação da sua imagem sem a devida autorização, estará caracterizado um dano, cabendo àquele que o provocou providenciar a sua reparação, conforme determinam os artigos 186 e 927 do Código Civil.110
O dano, esclarece Sérgio Cavalieri Filho,111 é o seguinte:
[...] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade