Consoante anteriormente se viu, a coisa julgada opera de modo diverso em relação às decisões que versem sobre direitos individuais homogêneos, não sendo
271 V. DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de .... III, Op. Cit., p. 307/30. Ainda sobre a
“relativização, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Considerações sobre a chamada ‘Relativização’ da Coisa Julgada Material”, in Revista Dialética de Direito Processual, n. 22, jan/2005, p. 91/111.
formada na hipótese de sentença de improcedência, pois a coisa julgada atua apenas in
utilibus.
Impõe-se anotar, em primeiro lugar, que, no caso de procedência do pedido, a extensão da coisa julgada se dá apenas de um benefício genérico, pois cada indivíduo deverá liquidar a sentença, provando seus prejuízos em concreto e o nexo causal desses danos com a responsabilidade genericamente reconhecida pela sentença. Assim, por exemplo, na hipótese de uma ação de reparação de danos relativa a direitos individuais homogêneos, haverá apenas o reconhecimento da responsabilidade e, assim, da obrigação de indenizar, cabendo a cada um dos efetivamente prejudicados fazer prova de seus danos diretos para ter fixada a sua indenização273.
De qualquer modo, a maior problemática da coisa julgada nas ações envolvendo direitos individuais homogêneos, com tratamento coletivo, é a sua formação no caso de improcedência do pedido, o que a diferencia da coisa julgada em processos coletivos relativos aos demais direitos. A diferença de tratamento decorre da natureza desses direitos, visto serem passíveis de divisão, de modo a serem direitos próprios de um determinado indivíduo, que não poderia, de acordo com as regras gerais sobre coisa julgada, ser prejudicado, com a imposição da imutabilidade em seu desfavor, pela atuação de terceiro. A preocupação do legislador foi, assim, com o devido processo legal e o contraditório274, atuando a lei no sentido de permitir que cada qual discuta em juízo as particularidades de sua situação fática.
Especificamente sobre a coisa julgada coletiva, o Professor uruguaio Angel Sosa anota que a sorte de direitos tutelada exige a extensão da coisa julgada. Todavia, a limitação da coisa julgada às partes é um princípio inerente ao contraditório, de
273 O Projeto em tramitação, por meio de seu artigo 23, pretende ultrapassar essa condenação genérica, pois
estabelece que o juiz deve impor a satisfação da obrigação de ofício e independentemente de execução, valendo-se, para tanto, de multa e outras medidas que visem à eficácia da medida.
274 O Professor Dinamarco ressalta a necessidade de proteção do contraditório, anotando que “ao contrário
dos atos negociais, que criam normas particulares inter partes e em princípio vinculam exclusivamente quem as criou (autonomia da vontade), os atos de poder projetam eficácia imperativa e inevitável sobre a esfera de direitos de pessoas diferentes daquelas que os realizam. Justamente porque imperativos e inevitáveis, não se originando da vontade dos destinatários nem dependendo do concurso dela, os efeitos dos atos de poder só se consideram democraticamente legítimos quando esses sujeitos hajam tido oportunidade de participar de sua formação: participação é contraditório” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de ... III, Op. Cit., p. 32).
forma que vislumbra o Professor ser o sistema adotado pela legislação brasileira o mais adequado275.
Além do contraditório, outras razões levam estudiosos a concluir pela adequação desse sistema ao ordenamento brasileiro. Mesmo aqueles que defendem a coisa julgada erga omnes nos moldes do sistema norte-americano, como Gidi, ressaltam ser a coisa julgada secundum eventum litis apta ao Brasil. De acordo com o autor, essa técnica de coisa julgada é importante em países subdesenvolvidos, sem Judiciário competente, bem aparelhado e confiável, pois a tecnologia pode ser precária, tal qual a investigação probatória, além de o juiz poder não ser suficientemente habilitado a verificar a representatividade adequada. Em vista desses aspectos, acredita ser o modelo brasileiro apto às suas necessidades276.
O sistema brasileiro, tal qual os demais ibero-americanos de civil law, tem previsão no sentido de que o indivíduo, titular de um direito individual homogêneo que esteja sendo discutido numa demanda coletiva, possa optar por nela ingressar, na qualidade de assistente litisconsorcial e, assim, submeter-se a todos os efeitos da decisão, inclusive a imutabilidade decorrente da coisa julgada. Esse critério é denominado pela doutrina como o do opt in, em oposição ao critério do opt out adotado pelos Estados Unidos, pois será submetido aos efeitos da coisa julgada aquele indivíduo que manifestar sua vontade de assim ocorrer. Como salienta Teori Zavascki, o critério do opt in realça a natureza dos direitos individuais homogêneos, como direitos subjetivos de titularidade determinada que exercem sobre eles, com exclusividade, o poder de disposição277.
Anote-se que há entendimento doutrinário no sentido de ser inconstitucional a coisa julgada secundum eventus litis, porque ela proporcionaria um desequilíbrio entre autor e réu no processo, verdadeira afronta ao princípio da isonomia, visto que jamais o requerido terá a segurança jurídica proporcionada pela coisa julgada,
275 V. SOSA, Angel Ladoni. “La cosa juzgada ....”, Op. Cit., p. 459/463.
Flávio Marcelo Gomes, igualmente, evoca a ofensa ao devido processo legal e ao direito de ação a extensão subjetiva da coisa julgada, pelo que também defende a atual sistemática (GOMES, Flávio Marcelo, “Limites subjetivos ...”, Op. Cit., p. 91).
276 V. GIDI, Antonio. A Class Action como instrumento...., Op. Cit., p. 289/290.
Pedro Lenza, analisando as características do ordenamento brasileiro, também diz ser essa a “melhor técnica a ser adotada em razão da realidade socioeconômica brasileira” (LENZA, Pedro, Teoria ..., Op. Cit., p. 261).
mesmo se sair vencedor na demanda coletiva. Ademais, não se pode olvidar que o regime de coisa julgada, além de trazer benefícios processuais ao autor em detrimento do réu, proporciona a ocorrência de julgamentos conflitantes e, mais do que isso, a perenização de um sentimento de incerteza, não proporcionando a segurança jurídica, garantia insculpida na Constituição Federal.
O Professor Mancuso defende a coisa julgada secundum eventum litis, ressaltando que a ação coletiva julgada improcedente cria precedente importante sobre o objeto litigioso, de modo que haverá dificuldade para o autor afastar a influência e o peso do fundamento do julgado coletivo. Além disso, ressalta o autor ser necessário tratar desigualmente os desiguais, de modo que a legitimidade extraordinária do autor (com a presença ficta na pessoa de um representante) justifica o tratamento mais benéfico do que aquele dado ao réu, que está pessoalmente presente na demanda, minimizando os prejuízos que possam ser causados por esse suposto representante278.
Além disso, a Professora Ada Pellegrini também ressalta que o réu empreenderá mais esforços na ação coletiva, de maneira que as individuais restarão com pouca chance de êxito, tendo essa sido a escolha legislativa apta a harmonizar os processos coletivos com o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa279.
Também em defesa da coisa julgada secundum eventum litis, Ricardo Leonel diz estar com ela garantida a garantia substancial (não meramente formal), tratando as pessoas envolvidas de acordo com sua situação concreta. Justifica ele que, “se algum preço deve ser ‘pago’ para o alcance da economia processual e da pacificação rápida e uniforme dos conflitos coletivos, que seja o preço menor: onera menos o sistema a sujeição do representante pela lesão a nova demanda, que a inviabilização do acesso à justiça por parte dos indivíduos interessados”280.
É de se observar, ainda, a posição externada por Camilo Zufelato, para quem, além desses aspectos, há outro que impende a adoção da coisa julgada de acordo com o resultado do processo, qual seja, a relevância social dos direitos tutelados, pois, ao
278 Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e ...., Op. Cit., p. 272 e 312/313.
279 V. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa ...., Op. Cit., 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, e 8a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 807/809.
que afirma, as espécies de interesses envolvidos “têm maior necessidade de tutela, pois dizem respeito à própria sobrevivência – ou pelo menos sobrevivência com dignidade – da coletividade”, o que o leva a concluir serem infundadas quaisquer críticas ao julgado
secundum eventum281.
Todavia, esse esforço perpetrado pelo réu numa ação coletiva e eventual peso dessa decisão não impede que se reconheça a existência de um tratamento sem isonomia em relação a cada uma das partes, além, é claro, do perigo de convivência de coisas julgadas contraditórias. Essa falta de isonomia é verificada tanto no plano processual quanto no plano econômico. Em que pese o réu ser, no sentido financeiro, mais pujante do que o autor coletivo, nada justifica eternizá-lo com os custos de uma demanda, no que se incluem despesas processuais e, especialmente, contratação de advogado.
Barbosa Moreira foi um dos primeiros a levantar a incongruência dessa modalidade de coisa julgada, em vista da possibilidade de coexistência de coisas julgadas contraditórias em relação a mesma pessoa, o que caracteriza como “evidentissimamente inconcebível”282.
Mattos aduz que, na coisa julgada secundum eventum litis há violação dupla do princípio da isonomia, pois, em primeiro lugar, qualquer interessado poderá ajuizar demanda individual, ensejando a emissão de julgamentos variados e antagônicos, fazendo com que indivíduos que se encontram na mesma situação recebam tratamento diferenciado. Além disso, a isonomia também seria ofendida, no tratamento conferido às partes, pois imporia um tratamento totalmente desequilibrado à figura do réu, afastando-se de um dos próprios objetivos da tutela jurisdicional283.
281 V. ZUFELATO, Camilo. Coisa julgada coletiva..., Op. Cit., p. 248/249.
282 O autor exemplifica que, num “primeiro processo, instaurado por Tício, se julgue improcedente o pedido:
os demais co-legitimados permanecem livres de propor suas ações, mas para Tício formou-se a coisa julgada sobre a declaração de validade do ato impugnado. Suponhamos, agora, que em processo posterior, instaurado por outro co-legitimado, se venha a julgar procedente o pedido, anulando-se (ou declarando-se nulo) o ato: a admitir-se que o resultado deste segundo processo se estenda a todos os membros da coletividade – inclusive, portanto, a Tício –, ter-se-á inevitavelmente, em relação a este, um conflito de coisas julgadas contraditórias” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A Ação Popular do Direito Brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados ‘interesses difusos’”. In Temas de Direito Processual, 1ª série. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 122/123).
283 Quanto esse último aspecto, ressalta o autor que “a tutela deve proteger o autor, possibilitando a satisfação
do seu direito, quando procedente o pedido; e o réu, quando constatada a inexistência do direito material afirmado na inicial, dando-lhe a certeza, a segurança de que nada deve quanto ao que foi pedido e que não mais será molestado por demanda idêntica. O réu da ação coletiva vem ao processo para perder. A sua
Essa questão é, pois, bastante controversa, sendo talvez aquela de maior debate quando se fala em processos coletivos no Brasil. Não cremos que a disposição seja inconstitucional, pois era necessária uma opção legislativa, entre assegurar a garantia da imutabilidade ou o contraditório. Quando foi criada a norma, escolheu-se por priorizar a defesa coletiva, o que não configura qualquer ataque à Constituição284. Contudo, também não vislumbramos ser essa, nos dias atuais, após a evolução dos processos coletivos em nosso ordenamento, tanto em debates doutrinários quanto em sua aplicação pelos Tribunais, a melhor opção, fazendo-se necessária alteração legislativa a respeito do tema da coisa julgada.
Anote-se que a lei projetada modificou um pouco a estrutura da norma. Seu artigo 33 estabelece que a sentença coletiva fará coisa julgada erga omnes, mas, antes que se imagine a adoção incondicional do instituto, verifica-se que os artigos seguintes mencionam diversas restrições, voltadas à salvaguarda dos direitos individuais, dispondo o artigo 35 do Projeto que os efeitos da coisa julgada não prejudicarão os direitos individuais dos integrantes do grupo, o que ainda revela a preocupação com o contraditório, em sua ótica individual.
Todavia, a garantia aos direitos individuais não é tão ampla como na atual lei posta, pois o §1o desse artigo estabelece que não serão admitidas novas demandas individuais quando aquela coletiva julgada improcedente versar sobre matéria exclusivamente de direito. Certamente esse é um avanço da legislação em relação à lei vigente, que garante indiscriminadamente o direito individual de ação, propiciando demandas repetitivas infinitas, sobre questões já decididas, mesmo que essas versem sobre matérias exclusivamente de direito antes analisadas inclusive pelas Cortes Superiores. No entanto, como adiante se verá, a legislação brasileira sobre coisa julgada nos processos coletivos poderia avançar ainda mais, no sentido de garantir a adequada e eficiente proteção dos direitos coletivos.
defesa, por mais diligente, custosa e esmerada, não vai lhe trazer grandes vantagens. (...) Forma-se, portanto, um processo em que a tutela jurisdicional somente é útil, efetiva para uma das partes; a sentença só outorga proteção a um dos litigantes” (MATTOS, Luiz Norton Baptista de. “A litispendência e a ....”, Op. Cit., p. 207).
284 Como observa Jordão Violin, de início essa modalidade de coisa julgada era necessária, como um modo
de se permitir a abertura da legitimidade, mas, a partir do momento em que se verifica uma verdadeira evolução do processo coletivo, ela perde sua razão de ser (VIOLIN, Jordão. Ação Coletiva Passiva..., Op.