Lopes Jr.227, ao tratar de prova no processo penal, entende necessário falar, também, acerca de que verdade é buscada no processo, isso porque, o processo penal é apresentado como uma forma de construir o convencimento do juiz, observando que as limitações intrínsecas à prova afetam os limites desse convencimento. Afirma que o ponto essencial é a pretensão de verdade e o que isso representa para o processo.
O autor comenta que abordar a fundamentação das decisões judiciais é discutir qual verdade foi investigada e alcançada na decisão judicial.
A História demonstra que sempre que o processo penal buscou uma verdade mais material e consistente e com menos limites no que se refere às buscas, originou uma verdade que trazia prejuízos ao acusado, pois, sem limites, admitia, inclusive, a tortura a qual provocava confissões de delitos não cometidos ou de impossível realização.
O autor comenta a importância de se distinguir a verdade construída no processo e fixada pelo juiz na sentença e a verdade científica ou histórica. Observe-se que, no primeiro caso, a investigação é competência exclusiva do juiz e sua decisão – respeitados os casos em que caberá revisão – restará definitiva. Continua, alertando sobre a necessidade de um sistema garantidor que proporcione uma minimização do risco de uma sentença injusta, assim como um sistema de controle recursal eficaz. Rangel228 comenta que, garantidos os direitos constitucionais, a aplicação da norma penal sobre o acusado apenas ocorrerá se, nos autos do processo, as provas não indicarem outra solução ao magistrado, pois no estado democrático de direito, a punição é exceção.
Lopes Jr.229 considera que a finalidade do processo é reconstituir um fato histórico, mas que isso é sempre um processo minimalista e imperfeito. Reafirma que o que se faz é reconstruir um fato passado no presente. Jacinto Coutinho230, citado por Lopes Jr., explica que o processo é a atividade recognitiva de um juiz que não sabe algo acerca do fato, mas precisa saber e, nesse processo, será auxiliado por alguém que tenha conhecimento do fato,
227 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 579.
228 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23. ed. atualizada. São Paulo: Atlas, 2015. p. 08.
229
LOPES JR., Aury. op. cit., p. 553.
230
COUTINHO, Jacinto, apud, LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 585.
esclarecendo, entretanto, que esse conhecimento é fortemente contaminado. Para Rangel, a descoberta da verdade processual é uma espécie de reconstituição simulada do fato através da instrução probatória – “é como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma”. (RANGEL, 2015, p. 08)231
.
A contaminação, aliada à subjetividade, comenta Jacinto Coutinho232, citado por Lopes Jr., não autoriza o processo a função de revelar a verdade através da sentença, pelo fato de existirem tantas verdades: a da defesa, a da acusação, outra decorrente da sentença.
Rangel233, ao comentar que nem sempre a verdade processual condiz com o fato ocorrido realmente, expõe que o sistema de livre convencimento determina ser válido apenas o que esteja nos autos do processo, pois o direito não pode se efetivar a qualquer custo, é necessário descortinar uma provável verdade, a partir do devido processo legal, sem que o juiz se afaste das provas carreadas aos autos.
Lopes Jr.234 aponta a existência de uma incompatibilidade entre a verdade e o paradoxo temporal do ritual judiciário, no qual, o crime – sempre passado – é julgado no presente para gerar consequências futuras, afirmando ser esse procedimento sempre dependente da memória, constituindo-se, dessa forma, em um obstáculo insuperável ao alcance da verdade.
A obtenção da verdade como função do processo ou como adjetivo da sentença é negada por Lopes Jr.235. Ele comenta a possibilidade de uma correspondência acidental entre a sentença e o que realmente ocorreu, mas sem atribuir ao processo essa função. Acrescenta a necessidade de não se admitir que o processo penal objetive a crença das pessoas de que ele determina a verdade dos fatos. A verdade é, pois, um ato de convencimento estruturado em contraditório e que parte do princípio do respeito às regras do devido processo legal – se houver uma coincidência com a realidade, tanto melhor. O importante é convencer o juiz, dentro das regras do devido processo penal, a partir de provas que permitem reconstruir a história sobre as quais caberá verificar as hipóteses levantadas.
231 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23. ed. atualizada. São Paulo: Atlas, 2015. p. 08.
232 COUTINHO, Jacinto, apud, LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 585.
233
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. op. cit., p. 08
234 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 549.
Altavilla236 faz referência a algumas situações em que a testemunha pratica a mentira consciente, objetivando se proteger ou proteger uma das partes. Afirma ser o interesse o resumo de todas as outras causas. A mentira, comenta, pode ser a expressão da deslealdade, da vontade de prejudicar o outro. O medo pode provocar um depoimento falso ou hesitoso por receio de sofrer maiores danos. O afeto por uma das partes que vai além do vínculo sanguíneo inspirará o desejo de mentir em benefício daquele que lhe é caro. Conhecer as relações existentes entre a testemunha e as partes se mostra importante porque esse pode ser o momento que ela esperava para se vingar do acusado. Corrupção é, também, fator incentivador ao testemunho falso. A leviandade pode levar alguém a fazer uma afirmação falsa sobre outrem e não ter a coragem de revelar ao magistrado o que realmente foi dito, o que transformaria a difamação em depoimento falso. A paixão, assim como outros sentimentos intensos, é causa de mentiras descaradas ao judiciário.
Observe-se que, segundo Altavilla237 é importante identificar quem indicou a testemunha, por que o fez, se a parte conversou com ela e qual o assunto tratado, pois, dessa forma, é possível avaliar a veracidade da testemunha.
Cada parte, explica Altavilla238, só indica testemunhas que considera favoráveis a sua causa, porém, se as testemunhas forem elencadas entre as pessoas que estavam presentes no local do fato, presume-se que não faltem com a verdade, diferentemente do que ocorre com aquelas que as partes, conhecendo o processo, indicam de última hora. Acrescenta que, mesmo a testemunha estando disposta a dizer a verdade, pode ter sofrido, inconscientemente, uma ação sugestiva pela parte que a indicou.
Altavilla apresenta o comentário de Paolo Rizi239 de que, por mais honesto, por mais cauteloso que seja um homem, ele pode se enganar ou errar sobre o assunto acerca do qual presta depoimento.
236ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciária. Tradução da 4ª edição italiana, atualizada e muito aumentada
de Fernando de Miranda. Coimbra: Armenio Amado, Editor, Sucessor, 1959. Coleção Studium – Temas Filosóficos, Jurídicos e Sociais. 4º vol. p. 97.
237Ibid., p. 101. 238Idem. 239
RIZI, Paolo, apud, ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciária. Tradução da 4ª edição italiana, atualizada e muito aumentada de Fernando de Miranda. Coimbra: Armenio Amado, Editor, Sucessor, 1959. Coleção Studium – Temas Filosóficos, Jurídicos e Sociais. 4º vol. p. 105.
Altavilla240 acrescenta que, devido à relatividade da prova testemunhal face à certeza judiciária, uma só testemunha, embora seja suficiente para convencer o juiz, deve ser analisada atentamente.
Ao juiz, explica Trindade241, é de grande utilidade estabelecer um bom rapport com a testemunha antes da entrevista – com todas aquelas perguntas que podem constrangê-la –, criando um ambiente acolhedor e constituindo com ela laços de confiança, visto sua posição incômoda de estar em um lugar estranho, no qual será posta à prova, além de saber que suas respostas influenciarão, positiva ou negativamente, a vida de alguém. Sua função não é tomar partido, mas reproduzir seu conhecimento acerca do fato da maneira mais fiel possível com base no que se recorda dos acontecimentos.
O autor lembra que esse ambiente e seus rituais, geralmente, não estranhos à testemunha, permeado por um excesso de formalismo, além do distanciamento entre ela e outros atores do processo: juiz, promotor de justiça, advogados.
Esses elementos, comenta Trindade242, provocam na testemunha insegurança, ansiedade, medo ou constrangimento, podendo obscurecer sua memória, influenciar negativamente sua linguagem – voz trêmula, em baixo tom – e atenção ou, ainda, apresentar comportamento contido. São aspectos físicos e emocionais da testemunha que interveem na qualidade do depoimento, ao que o juiz não deve considerar como indicativos de mentira, pois são reações psicossomáticas relativas àquela situação, constituindo-se como transitórias e não, necessariamente, prejudiciais.
Trindade243 relembra que a justiça costuma estar pressionada pelo tempo: prazos, excesso de processos, pressa em encerrá-los, fatores que pesam para desprezar os aspectos emocionais da testemunha que, muitas vezes, está fragilizada pelo contexto em que se encontra. Retomando o rapport, o juiz deveria, assumindo uma postura calma e ponderada, proteger a testemunha, deixando-a livre para se expressar, isenta de qualquer pressão, explicar
240ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciária. Tradução da 4ª edição italiana, atualizada e muito aumentada
de Fernando de Miranda. Coimbra: Armenio Amado, Editor, Sucessor, 1959. Coleção Studium – Temas Filosóficos, Jurídicos e Sociais. 4º vol. p. 105.
241 TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para operadores do Direito. 5. ed. ver. atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 293.
242 Ibid., p. 291
as peculiaridades daquele momento, ressaltar a importância do ato de testemunhar, agradecer sua contribuição à justiça.
Trindade apresenta, baseando-se em Gulotta244, algumas estratégias para proporcionar maior conforto à testemunha: silêncio, reforço verbal, reforçamento, recapitulação, repetição, reflexão, elaboração, clarificação, explicação, informação, interpretação. Caso a testemunha não entenda a pergunta, explica Trindade245, é necessário repeti-la, talvez de outra forma, com uma linguagem mais simples, atentando sempre para o cuidado em não influenciar ou induzir a testemunha, certificando-se de que ela entendeu o que foi perguntado e permitindo alguma retificação que entender necessária.
Gulotta246, citado por Trindade, comenta que, algumas vezes, as testemunhas podem não apresentar respostas ou apresentá-las com impropriedades estruturais, tais como, a parcialidade ou a insuficiência, a impertinência com o que foi perguntado ou, ainda, a insensatez. Trindade247 comenta que declarações das partes e das testemunhas, acerca do mesmo fato, não podem ser idênticas, pois as percepções são sempre individuais e é normal certas discrepâncias emocionais sobre o que aconteceu – tais não configuram falta de verossimilhança, contrariamente, são intrínsecas à subjetividade do discurso.
Khaled Jr., baseado em Halbwachs248, faz referência ao papel da mídia na formação da memória coletiva na sociedade atual, acrescentando, de acordo com Gil249, que a mídia busca convencer o público mediante a excitação e a comoção, o que, inevitavelmente, contaminará a testemunha, a qual não tem como se abstrair a essas influências – cuja apreciação subjetiva, muitas vezes, acaba por produzir uma condenação antecipada, prejudicando, assim, o acusado, que perde a possibilidade de um julgamento justo.
244 GULOTTA, G. La investigazione e la cross-examination, 2003, p. 84, apud, TRINDADE, Jorge. Manual de
Psicologia Jurídica para operadores do Direito. 5. ed. ver. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011. p. 293.
245 TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para operadores do Direito. 5. ed. ver. atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 294.
246 GULOTTA, G.op. cit., p. 294.
247 TRINDADE, Jorge. op. cit., p. 294.
248 HALBWACHS, apud, KHALED, JR., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da
ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013. p. 465.
249
GIL, apud, KHALED, JR., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013. p. 465.
O testemunho, afirma Khaled Jr.250, pode ser considerado uma transição entre a memória e a estrutura cognitiva do processo. Entretanto, essa ponderação não facilita a extração da verdade que está no homem. Essa é uma tarefa que requer cuidados devido a apreensão do real pelos sentidos que é intensamente limitada.
Khaled Jr.251 continua, afirmando que a prova testemunhal sempre terá valor no processo penal porque, em muitos casos, não há outro elemento de prova. O problema, alerta, é que, dessa forma, se reconhece a fé excessiva em um meio de cognição bastante limitado, possibilitando uma potencialização do risco de danos ao acusado.
O desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco, João Aureliano Correa de Araújo252, citado por Altavila, questionava a falibilidade da prova testemunhal, indicando ser este o motivo pelo qual os métodos científicos de investigação criminal pretendiam substituir tal espécie de prova por provas indiciais ou técnicas. O desembargador, no entanto, afirma que a prova testemunhal não pode ser desprezada, por ser, muitas vezes, elucidativa de fatos bem apreciados e percebidos, o que encaminha para o desenvolvimento de uma técnica, baseada na psicologia experimental, que evite erros e possíveis alterações dos testemunhos nas instruções dos processos criminais.
Os erros ou as alterações referidos pelo desembargador podem ser observados nas falsas memórias que Fiorelli e Mangini afirmam – baseando-se em Huffman, Vernoy, Vernoy253 (2003) – ser possível criar e, apoiando-se em Myers254 (1999), comentam que as pessoas completam hiatos na memória com suposições aceitáveis, como se, verdadeiramente, tivessem observado ou experimentado aquilo que se recordam.
Os autores afirmam haver pessoas cuja memória é ativada quando vivenciam novamente o local dos acontecimentos; outras há em que a memória é estimulada pela fala; já
250 KHALED, JR., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 467
251
Ibid., p. 469.
252
ARAÚJO, João Aureliano Correa de . Novos Horizontes da Justiça Criminal. Livraria Jacinto, ed. Rio, 1932, apud, ALTAVILA, Jayme. A Testemunha na História e no Direito. São Paulo: Melhoramentos, 1967. p. 126.
253 HUFFMAN, K., VERNOY, M., VERNOY, J., Psicologia, São Paulo, Atlas, 2003, p. 247, apud, FIORELLI,
José Osmir, MANGINI, Rosana Cathya Ragazzoni. Psicologia jurídica. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 23.
254 Myers, D. G., Introdução à psicologia geral, Rio de Janeiro, LTC, 1999, p. 208, apud, FIORELLI, José
para outras o estímulo vem da audição. O uso dos vários sentidos ativam várias formas de memória e, por isso, os autores reafirmam a importância da reconstituição dos fatos. Expondo a existência de técnicas que possibilitam o enriquecimento da memória, os autores alertam que tais técnicas devem ser empregadas por especialistas, “para que não estimulem o surgimento de falsas lembranças” (FIORELLI, MANGINI, 2015, p. 23)255
.
Fiorelli e Mangini256 citam algumas formas de melhorar a memória: as associações, as analogias, a criação de imagens mentais e a reconstrução do contexto em que o fato ocorreu; e chamam atenção para a ativação da memória de pessoas com idade avançada que, geralmente, ativam a memória por meio da confabulação, na qual preenchem as lacunas com conteúdo verossímil, mas sem vínculo com a realidade.
Segundo os autores, a teoria mais aceita é a de que o conteúdo armazenado na memória permanece nela indefinidamente – excetuando-se os casos de danos físicos em estruturas cerebrais –, porém, esse fato não assegura a recuperação do conteúdo assimilado pela memória. Explicam que, na tela da memória, permanece o que é bom; excluindo-se o que seja ruim.
255
FIORELLI, José Osmir, MANGINI, Rosana Cathya Ragazzoni. Psicologia jurídica. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 23.