Diante do exposto, tendo em vista que (i) Moro apreciou informalmente a de- núncia contra Lula, adiantando decisão de mérito sobre suficiência das provas; (ii) ajudou a definir a estratégia de atuação midiática de uma das partes contra a outra, inclusive utilizando-se de linguagem depreciativa; (iii) indicou, de modo confesso e afastando qualquer dúvida sobre a autenticidade ao menos dessas mensagens em específico, uma testemunha para fortalecer o caso contra o réu que viria a julgar, além de aquiescer com flagrante desrespeito à lei quando deveria repreendê-lo, em verdadeira simulação processual; e (iv) demonstrou um mínimo de interesse em ga- rantir a competência do juízo de Curitiba; conclui-se que — do ponto de vista de um
juiz médio, prescindindo-se de uma análise subjetiva sobre a psique do juiz concreto — o risco de Moro ter tido a intenção prévia de julgar Lula e de ter efetivamente aconselhado o MP em prejuízo da defesa é alto demais para ser constitucionalmente tolerável. Não só isso, mesmo no melhor cenário possível, em que Moro não teria a intenção de ser parcial, os pontos acima elencados têm o condão de serem percebi- dos como uma atuação parcial aos olhos de um observador sensato, afetando a ne- cessária confiança no Judiciário. Assim, Moro incorreu em uma intervenção estatal injustificada no direito fundamental processual de Lula ao juiz natural e, mais especi- ficamente, no disposto no art. 254, IV116, c/c art. 564, I117, ambos do CPP.
116 “Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;”.
117 “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;”.
4 INSTRUMENTALIZAÇÃO POLÍTICA DO JUDICIÁRIO NO CASO LULA E SEUS IMPACTOS NA DEMOCRACIA BRASILEIRA
A Pesquisa Datafolha118 divulgada em 22 de agosto de 2018 apresentou dois cenários para as eleições presidenciais. No primeiro, Lula, enquanto candidato do PT, liderava isoladamente as intenções de voto com 39%, seguido por: Jair Bolsona- ro (PSL), 19%; Marina Silva (Rede), 8%; Geraldo Alckmin (PSDB), 6%; e Ciro Go- mes (PDT), 5%. Como Lula já estava preso em Curitiba após a condenação em se- gunda instância no caso do triplex em Guarujá — acarretando sua inelegibilidade em virtude da Lei da Ficha Limpa —, e o registro de sua candidatura ainda seria decidi- do pelo TSE, foi apresentado um segundo cenário. Dessa vez, o candidato do PT era o então candidato a vice-presidente na chapa de Lula, Fernando Haddad. Nesse cenário, o líder passava a ser Bolsonaro, com 22%. Nas simulações de segundo tur- no no primeiro cenário, Lula venceria todos os demais candidatos.
Saliente-se que, mesmo não se podendo saber com absoluta certeza, por im- possibilidade lógica, se realmente Lula teria sido eleito ao invés de Bolsonaro caso aquele fosse elegível, não há como negar o fato de que Lula possuía força eleitoral expressiva a ponto de ser considerado um dos principais candidatos. O afastamento ilegítimo de um candidato sem condições de vencer uma eleição já seria inaceitável nos parâmetros democráticos, quiçá o afastamento de alguém com chances reais de se tornar (novamente) presidente.
Nesse contexto, chamou a atenção da mídia internacional a seguinte sequên- cia de acontecimentos: i) condenação do ex-presidente Lula (em tempo recorde) por Moro, com consequente inelegibilidade (tempestiva) do líder isolado nas pesquisas eleitorais; ii) eleição de Bolsonaro; e iii) nomeação, por Bolsonaro, de Moro, principal responsável pela condenação de Lula, para assumir o Ministério da Justiça e Segu- rança Pública de seu governo.
E existe uma razão para o alarde. Mesmo sem qualquer análise concreta da atuação de Moro no caso Lula, o simples fato de um juiz que condenou um políti-
118
A pesquisa tem margem de erro de dois pontos percentuais para mais ou para menos. Foram ouvidos 8.433 eleitores em 313 municípios de 20 e 21 de agosto. O nível de confiança utilizado é de 95%, ou seja, há uma probabilidade de 95% de os resultados retratarem de modo fidedigno o momento eleitoral da época (considerando a margem de erro).
co119 ter aceitado um cargo de um político adversário já representa uma atitude, no mínimo, digna de cartão amarelo tendo em vista o potencial de violação concreta à independência do poder Judiciário e, não menos importante, a percepção dessa vio- lação por parte da população (conforme estudamos no capítulo II), que enxerga uma clara relação de prêmio político por uma atuação judicial. Porém, após a conclusão intermediária do capítulo III, o caso passa a ser de cartão vermelho.
Até agora, endereçamos a questão da parcialidade de Moro para julgar Lula. Contudo, tal parcialidade não ocorreu “no vácuo”. O que poderia significar “apenas” uma conduta ilegal por parte de um magistrado toma novas proporções quando con- siderados os impactos de suas ações na corrida presidencial de 2018. Assim, à luz dos conceitos de lawfare, pós-democracia e pós-verdade, neste capítulo final volta- remos a analisar diálogos do The Intercept (assim como outras fontes), desta vez procurando responder à pergunta: houve uma motivação política por trás da violação das garantias de Lula?
O termo “pós-democracia”120 — em oposição ao Estado Democrático de Direi- to (ou Estado Constitucional121), marcado pelos limites ao poder e pelo respeito à soberania popular — designa um contexto de pleno funcionamento formal das insti- tuições democráticas (p. ex. eleições e liberdade de expressão), mas em que se ob- serva o desaparecimento progressivo da dinâmica democrática e a transferência do poder real de produzir decisões políticas para pequenos grupos122. Ou seja, o que existe é uma fachada democrática, um simulacro. Com maior importância para a nossa pesquisa, os julgamentos no Estado Pós-Democrático, analogamente, assu- mem a forma de simulacros de julgamento. Isso porque a solução de um caso sub- metido ao crivo do Judiciário não advém de um livre convencimento juridicamente
119
É verdade que Moro condenou diversos outros políticos, porém isso não invalida o fato de que ficou conhecido no Brasil principalmente por julgar o caso de Lula, maior líder político do PT e que poderia voltar a ser eleito em 2018. O “antipetismo” foi um dos sentimentos cultivados na campanha eleitoral de Bolsonaro e do qual Moro se tornou um símbolo.
120
A expressão costuma ser atribuída ao cientista político inglês Colin Crouch, que focou sua análise na transferência do poder decisório para as grandes corporações (um “governo das finanças”). Essa visão é mais adequada ao Norte global, que possui historicamente um maior compromisso com os direitos fundamentais e que assistiu tentativas mais consistentes de implementação do Estado do Bem-Estar Social. Porém, a pós-democracia revela-se ainda mais problemática em países da América Latina e da África (o Sul global), em que sequer existe a fachada democrática descrita por Crouch na medida em que concepções abertamente autoritárias e a não concretização de direitos básicos ameaçam os próprios valores da democracia liberal. Em detalhes, v. Casara (2017, p. 23-25). 121
Cf. Canotilho (1997, p. 100). 122
motivado à luz das provas e da lei, mas antes ocorre a desconsideração de direitos fundamentais a partir de uma “fundamentação” nos moldes da pós-verdade.
“Pós-verdade”, por sua vez, foi eleita pela Oxford Dictionaries123
como sua pa- lavra do ano em 2016 (ano em que ocorreu a eleição de Trump, o Brexit, a denúncia de Lula na Lava Jato e o impeachment de Dilma) e é definida como “circunstâncias em que os fatos objetivos são menos influentes em formar a opinião pública do que os apelos à emoção e à crença pessoal”. Trata-se de uma nova fase de combate político, baseada no populismo e no desmoronamento do valor da verdade, capaz de abalar as próprias bases das instituições democráticas124.
Diz-se que o Estado Pós-Democrático adere aos postulados da pós-verdade porque o desapego a limites ocorre muitas vezes em nome de slogans atraentes para a população, como “interesse público”, “combate à corrupção”, “segurança pú- blica”, dentre outros termos gerais passíveis de instrumentalização para exercer um maior controle social125. Mesmo que não haja comprovação fática de que certas ações (desde decisões arbitrárias até projetos de lei que visam ao endurecimento das penas) levam aos resultados prometidos (diminuição da criminalidade, aumento da segurança etc.), esses chavões são explorados por lideranças carismáticas e pouco democráticas, cuja atuação messiânica ocorre sem limites como a separação de poderes e respeito aos direitos fundamentais126. Esse “salvador da pátria” pode vir na forma de um juiz midiático (“messianismo jurídico”), um militar que faz apologia a ditaduras (“messianismo bélico”) ou um empresário bem-sucedido (“messianismo empreendedor”)127
. No Brasil, esse quadro ocorre com ainda maior facilidade pela forte tradição autoritária128. Nesse contexto, não surpreende que, segundo o Datafo-
123
Cf. Oxford Dictionaries (2016, documento online não paginado). 124
Cf. d’Ancona (2018, p.14). 125
Cf. Casara (2017, p. 71-72).
126 Daí o perigo de se afirmar que a finalidade do processo penal é encontrar a “verdade real”. A uma, porque a “verdade” é um todo, impassível de ser atingida (dentro e fora do processo penal) pela própria falibilidade humana, cf. Carnelutti (1995, p. 83). A duas, porque a verdade cada vez mais transmuta-se na pós-verdade, sujeita a manipulação.
127
Cf. Casara (2017, p. 182). 128
De acordo com Casara (2017), a pós-democracia tomou corpo no Brasil com o julgamento do Mensalão (AP 470), perpassando pela Operação Lava Jato e pelo impeachment de Dilma, episódios que teriam em comum a manipulação do significante “corrupção” para afastar direitos fundamentais.
lha, 57% dos brasileiros concordem com a afirmação “bandido bom é bandido mor- to”129
.
Tais slogans são utilizados para justificar discursivamente até mesmo a cola- boração entre os órgãos acusatório e decisório e a desconsideração das formas processuais, que passam a ser percebidas como obstáculos a serem superados em prol da eficiência repressiva contra os que são considerados “inimigos”. Em suma, a ilegalidade (e por que não dizer, corrupção) é praticada em nome do combate à essa mesma ilegalidade ou corrupção. Se antes o paradigma era o da concepção liberal do Sistema de Justiça Criminal, voltado à racionalização e contenção do exercício do poder penal, no Estado Pós-Democrático tais limites são afastados no afã de confirmar a hipótese acusatória.
Já lawfare pode ser definido130 como o uso indevido de instrumentos legais com o objetivo de perseguição política, destruição da imagem pública e desqualifica- ção de um adversário político. Por meio da combinação de ações aparentemente legais com uma ampla cobertura midiática, procura-se pressionar o réu e até mesmo seus familiares para torná-lo mais vulnerável a acusações sem provas, uma vez que não conta com apoio popular. Para tanto, o papel dos meios de comunicação em massa, que vai desde elaborar hipóteses acusatórias até (pré-)julgar os acusados sem os limites que a lei impõe ao Judiciário, é essencial. Não raro, os julgamentos midiáticos, que antecedem os julgamentos jurídicos, influenciam estes na medida em que muitos juízes também querem ser “festejados” pela mídia131
.
Nesse contexto, três dinâmicas e um ator-chave convergem para a constru- ção do lawfare132: i) timing político, consubstanciado na utilização, como arma, do processo judicial em momentos específicos de alto custo político para a pessoa ou grupo desacreditado; ii) reorganização do aparato judicial, com o posicionamento em espaços-chave, pelas elites que detêm o controle do Estado, de técnicos (advoga- dos, juízes, promotores) comprometidos politicamente com essas elites; iii) aplicação
129
Cf. matéria do G1 (2016, documento online não paginado). 130
Cf. paper do Centro Estratégico Latinoamericano de Geopolítica (CELAG) sobre Lawfare e judicialização da política na América Latina (2017, documento online, p. 1-12). O termo tem sua origem em um livro de 1999 sobre estratégia militar, significando originalmente "um método não convencional de guerra no qual a lei é usada como um meio para atingir um objetivo militar". Cf. Holzer em artigo no Harvard National Security Journal (2012, documento online não paginado). 131
Cf. Casara (2017, p. 99). 132
de duplos padrões à lei, em que embora vários casos de corrupção venham à tona, alguns são escolhidos para se acompanhar mais de perto, enquanto outros são tor- nados invisíveis ou mesmo descartados; e iv) meios de comunicação massivos e concentrados133, que atuam na manipulação da opinião pública por meio da amplia- ção de alguns casos e invisibilização de outros, construindo consentimentos artifici- ais. Conforme veremos adiante, todos esses elementos estão presentes no caso Lula e na Lava Jato como um todo.
Uma última nota metodológica antes de prosseguirmos. No capítulo anterior, fomos mais restritos com relação ao objeto da análise, tanto do ponto de vista subje- tivo (apenas analisamos as ações de Moro, não de Dallagnol, outros procuradores implicados pelo diálogos ou do TRF-4) quanto objetivo (apenas aquelas ações com ligação direta com o caso Lula). Neste capítulo, de forma a não limitar a análise no sentido macro, nos permitimos ampliar o escopo da pesquisa para abarcar as ações de três atores: o juiz, o tribunal e o órgão acusatório.
4.1. O juiz
4.1.1. Pós-verdade na estratégia discursiva sobre a Vaza Jato
O jornal Valor Econômico mapeou134 a escalada das reações de Moro sobre as mensagens da Vaza Jato. Inicialmente, Moro não contestou sua veracida- de, chegando a afirmar que “não se vislumbra qualquer anormalidade”, e optou por
133
Cinco famílias controlam metade dos 50 veículos de comunicação com maior audiência no Brasil, de acordo com a pesquisa Media Ownership Monitor ou MOM, financiada pelo governo da Alemanha e realizada em conjunto pela ONG brasileira Intervozes e a Repórteres Sem Fronteiras (RSF), baseada na França. O maior é o Grupo Globo, da família Marinho, que detém nove desses 50 maiores veículos. Segundo os autores da pesquisa, uma “dimensão central da concentração na mídia brasileira” é a propriedade cruzada. O caso dos Marinho é o mais conhecido, mas se reproduz com outras famílias: seu conglomerado vai desde emissoras de rádio (CBN e Rádio Globo), TV aberta (rede Globo, líder de audiência) e fechada (GloboNews e outros 30 canais), até jornais, revistas e sites como O Globo, Extra, Valor Econômico e a revista Época. Para evitar que o conteúdo transmitido à população corresponda unicamente à vontade dessas famílias, o parágrafo 5º do art. 220 da CF prevê que “os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio”. Porém, este artigo e outros que dizem respeito à comunicação social nunca foram regulamentados pelo Congresso, resultando em um marco legal ineficiente combinado com a ausência de fiscalização pelas autoridades competentes mesmo das leis já existentes. Em detalhes, v. matéria da CartaCapital. Saliente-se que 32 deputados federais e 8 senadores da 55ª legislatura (2015-2019) são proprietários de emissoras de rádio e TV, cf. matéria do Media Ownership Monitor Brasil (2019, documento online não paginado).
134
duas estratégias: focar na “invasão criminosa de celulares” e descredibilizar o The Intercept, criticando o suposto “sensacionalismo das matérias” e afirmando que o veículo teria contrariado “regra básica do jornalismo”.
09/06/2019
Às 21h55 em nota divulgada pelo Ministério da Justiça
"Sobre supostas mensagens que me envolveriam publicadas pelo site The Intercept neste domingo, 9 de junho, lamenta-se a falta de indicação de fon- te de pessoa responsável pela invasão criminosa de celulares de procura- dores. Assim como a postura do site que não entrou em contato antes da publicação, contrariando regra básica do jornalismo"
"Quanto ao conteúdo das mensagens que me citam, não se vislumbra qual- quer anormalidade ou direcionamento da atuação enquanto magistrado, apesar de terem sido retiradas de contexto e do sensacionalismo das maté- rias, que ignoram o gigantesco esquema de corrupção revelado pela Ope- ração Lava Jato."
10/06/2019 Post no Twitter
"Muito barulho por conta de publicação por site de supostas mensagens ob- tidas por meios criminosos de celulares de procuradores da Lava Jato. Lei- tura atenta revela que não tem nada ali apesar das matérias sensacionalis- tas."
11/06/2019 Post no Twitter
"Além de juízes e procuradores, jornalistas também tiveram celulares hackeados pelo mesmo grupo criminoso."
11/06/2019
Às 14h30, em nota divulgada pelo Ministério da Justiça "O ministro da Justi- ça Sergio Moro esteve reunido na manhã de hoje com o presidente Jair Bol- sonaro quando falaram sobe a invasão criminosa de celulares de juízes, procuradores e jornalistas. O ministro rechaçou a divulgação de possíveis conversas privadas obtidas por meio ilegal e explicou que a Polícia Federal está investigando a invasão criminosa. A conversa foi bastante tranquila. O ministro fez todas as ponderações ao presidente, que entendeu as questões que envolvem o caso."
É importante ressaltar que as primeiras reportagens135, datadas de 09 de ju- nho de 2019, já revelavam algumas das condutas mais graves imputadas a Moro que abordamos no capítulo III (p. ex., a sugestão de que o MP emitisse uma nota expondo as contradições do depoimento de Lula e indicação de testemunha com aval de fraude processual).
Foi só em 13 de junho de 2019 (04 dias depois das primeiras reportagens) que Moro contestou pela primeira vez a autenticidade das mensagens, em entrevista
135
Cf. Martins, Santi e Greenwald em matéria do The Intercept (2019, documento online não paginado).
ao jornal "O Estado de S. Paulo". Contudo, em nenhum momento rechaçou o conte- údo de alguma mensagem, inclusive relativizando o contato pelo Telegram com uma suposta urgência das comunicações.
13/06/2019
Em entrevista a O Estado de S.Paulo
"Fui vítima de um ataque criminoso de hackers. Clonaram meu telefone, tentaram obter dados do meu aparelho celular, de aplicativos. Até onde te- nho conhecimento, não foram obtidos dados. Mas os procuradores foram ví- timas de hackers e agora está havendo essa divulgação indevida. Estou ab- solutamente tranquilo em relação à natureza Das minhas comunicações." "Às vezes surgia a necessidade de coisas muita urgentes, era comum você ser contatado, seja verbalmente, seja por aplicativos, mas com demandas lícitas. A questão do aplicativo é apenas um meio."
"Eu fico numa situação delicada porque eu não posso reconhecer a autenti- cidade dessas mensagens, porque é assim, em vez de eles apresentarem tudo, e que a gente possa verificar a integridade desse material, eles estão com essa ideia de apresentar paulatinamente. E eu não excluo a possibili- dade de serem inseridos trechos modificados, porque eles não se dignaram nem sequer a apresentar o material a autoridades independentes para veri- ficação."
"Não tenho essas mensagens. Veja, são fatos que aconteceram dois três anos atrás. Não tenho memória de tudo. Vejo algumas coisas que podem ter sido coisas que eu tenha dito. Agora podem ter inserções maliciosas. En- tão fica muito complicado."
No dia 14 de junho de 2019, pelo Twitter, Moro se referiu ao The Intercept como “o site aliado a hackers criminosos”, numa tentativa de deslegitimar perante a população uma atitude jornalística que é permitida constitucionalmente:
14/06/2019 Post no Twitter
"Para o site aliado a hackers criminosos: Publiquem tudo se quiserem. Agi dentro da legalidade. Não vou pedir desculpas por ter cumprido o meu de- ver e ter aplicado a lei contra a corrupção e o crime organizado."
No mesmo dia, admitiu que poderia “ter havido um descuido formal”, chegan- do a dizer que se trata de “um grupo criminoso contratado para atacar as instituições brasileiras”.
14/06/2019
Entrevista a jornalistas
"Eventualmente pode ter havido um descuido formal, mas isso não é ne- nhum ilícito, se é a indagação nesse sentido. Eu não cometi nenhum ilícito e estou absolutamente tranquilo de todos os atos que cometi enquanto juiz da Lava Jato."
"A Polícia Federal está empenhada, mas essas investigações às vezes le- vam algum tempo dada a dificuldade de rastrear. Eu não acredito que seja
um autor só, acho que é um grupo criminoso contratado para atacar as insti- tuições brasileiras."
No dia 15 de junho de 2019, em nota oficial, num contexto de repercussão in- ternacional do caso, passou a privilegiar a tese da adulteração:
15/06/2019
Às 9h18, em nota divulgada pelo Ministério da Justiça
"O Ministro da Justiça e Segurança Pública não reconhece a autenticidade e não comentará supostas mensagens de autoridades públicas colhidas por meio de invasão criminosa de hackers e que podem ter sido adulteradas e editadas. Reitera-se a necessidade de que o suposto material, obtido de maneira criminosa, seja apresentado a autoridade independente para que sua integridade seja certificada."
Por fim, no Senado, novamente focou na possibilidade abstrata de adultera- ção, ao mesmo tempo em que defende as mensagens dizendo que não há qualquer quebra de imparcialidade ou anormalidade.
19/06/2019
Em audiência na CCJ do Senado
"Tenho sido cobrado sobre as autenticidades, eu não tenho essas mensa- gens. Essas mensagens podem ser adulteradas"
"Esse veículo não teve a dignidade de apresentar essas mensagens para serem verificadas"
"Ali não há nada que denote qualquer quebra de imparcialidade ou anorma-