IC à FE réduite

Sob a vigência do Código Civil de 1916 não haviam quaisquer normas jurídicas diretamente destinadas ao tratamento do estabelecimento empresarial (comercial na época) e dos negócios jurídicos a ele vinculados. Não que inexistisse referências legais ao instituto, pelo contrário, alguns diplomas mencionavam esta forma de combinação do capital, trabalho e organização, como o Código Comercial, ao se referir a casa de comércio em suas regras sobre os livros de escrituração comerciais (artigo 18); o Decreto-lei de n. 7.661/45, citando o estabelecimento em diversos de seus artigos; o CTN, ao normatizar as responsabilidades tributárias na sua aquisição (artigo 133); a própria CF de 1988 traz a noção quando trata do ICMS em seu artigo 155, §2o; o CDC ao dispor sobre o direito do consumidor desfazer o negócio concretizado fora do estabelecimento (artigo 49); entre outros.

A caracterização da azienda91 _{no Brasil coube à doutrina comercialista e à}

jurisprudência, que por várias décadas debateram e discutiram o assunto, determinando seu conceito, natureza jurídica, composição, extensão e limites. Oscar Barreto Filho procurou ditar uma teoria jurídica do estabelecimento comercial. Após realizar um apanhado da situação no direito europeu, partindo das características observadas nestes sistemas jurídicos e na doutrina nacional, conceituou o estabelecimento no direito pátrio como:

“Nessa conformidade, parece lícito admitir, segundo o consenso geral, que o estabelecimento comercial: 1o_{., é um complexo de bens,}

corpóreos e incorpóreos, que constituem os instrumentos de trabalho do comerciante, no exercício de sua atividade produtiva; 2o_{., não se}

configura como o complexo de relações jurídicas do comerciante, no exercício do comércio, e, portanto, não constitui um patrimônio comercial distinto do civil; 3o_{., é formado por bens econômicos, ou seja, por}

elementos patrimoniais, sendo duvidoso se compreende elementos pessoais; 4o_{., é uma reunião de bens ligados por uma destinação}

unitária que lhe é dada pela vontade do comerciante; 5o_{., apresenta um}

caráter instrumental em relação à atividade econômica exercida pelo comerciante.

Diante dessas características, obtém-se a seguinte definição de estabelecimento comercial, que pode ser adotada como hipótese de trabalho: complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil.” 92

E logo adiante, também depois de detida verificação das diversas teorias existentes nos ordenamentos jurídicos europeus, Oscar Barreto Filho compreendeu a natureza jurídica do estabelecimento no âmbito das universalidades de fato. Em síntese, partindo da noção partilhada entre as várias opiniões sistematizadas de que o estabelecimento pode ser entendido como um bem ou um complexo de bens, posicionou-se junto à teoria do objeto da relação jurídica, entendendo que o estabelecimento é uma universalidade. Tal entendimento se deu a partir da existência de um vínculo entre os elementos do estabelecimento, pois são organizados e coordenados pelo homem em função de uma destinação econômica, atuando como uma verdadeira unidade, devendo, desta maneira, ser considerado pelo direito como uma coisa unitária, distinta de seus elementos e, portanto, universalidade, de fato, pois justamente sua função em comum é realizada não no âmbito jurídico, mas sim pelo homem. 93

Este já era o entendimento traçado por José Xavier Carvalho de Mendonça, que explicava a natureza do referido instituto sob a teoria das universalidades:

92 _{BARRETO FILHO, Oscar. Op. Cit., p. 75. Waldemar Ferreira também era adepto da teoria, afirmando}

que: “O estabelecimento é, em suma, a universalidade de bens constituintes do organismo por via do qual o comerciante exercita sua função medianeira entre produção e consumo.” FERREIRA, Waldemar.

Tratado de Direito Comercial, v. 6. São Paulo: Saraiva, 1962, p. 53 e 54.

93_{BARRETO FILHO, Oscar. Op. Cit., p.98 a 109. Pontes de Mirada, por seu turno, acreditava tratar-se o}

estabelecimento (ou empresa ou fundo de empresa, pois conceitos semelhantes) de uma universalidade de direito, expondo que: “Diante das regras que o Código Civil acolheu, não se pode negar que a

emprêsa seja universalidade, pois estão satisfeitos todos os pressupostos. A definição mesma da

emprêsa claramente o diz: soma de coisas, direitos, pretensões, ações e exceções, mais circunstâncias de fato (goodwill) que se organizam, sob titularidade comum, em unidade. (...) Na emprêsa, que é universalidade de direito, há mais do que no patrimônio, que também é universalidade de direito, e mais do que na universalidade de fato: quanto àquele, porque se incluem nela as oportunidades ou probalidades, como a clientela, a fama, a propaganda, e pois a emprêsa é mais do que a soma dos direitos: quanto a essa, porque há, na emprêsa, coisas (direitos de propriedade) e direitos.” MIRANDA, Pontes. Op. Cit., tomo V, 1955, p. 366. Entretanto, mais a frente em seu tratado, relata serem desnecessárias as discussões em torno de ser universalidade de fato ou de direito, pois o que importa é tratar a empresa como uma universalidade. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo

“O estabelecimento comercial é simples universalidade de fato. Êsse conjunto de coisas, criado, constituído e dirigido pela vontade do homem, apresenta caráter próprio, distinto dos seus elementos componentes, ainda que êstes não se constituam de coisas materiais, podendo, como tal, ser objeto de atos jurídicos. Mas cada um dos elementos, que o formam, conserva sua individualidade. Por meio dêsse agrupamento de valores, procura-se realizar o fim comum. Eis como se compreende a sua unidade, tendo-se em vista sua destinação. O estabelecimento comercial não tem, pois, existência autônoma: é uma coisa. Variável na sua composição, mantém-se, não obstante, sempre o mesmo, apesar das mudanças ou transformações por que passam os seus elementos, à medida das conveniências do exercício do comércio.”

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A compreensão do instituto nestes termos foi compartilhada pela doutrina majoritária no direito pátrio 95_{. Todavia, como destaca Fábio Ulhoa Coelho, da discussão} sobre a natureza do estabelecimento, apenas três pontos são importantes:

“Da rica discussão, basta apenas destacar três pontos essenciais: 1o_{.) o}

estabelecimento empresarial não é sujeito de direito; 2o_{.) o}

estabelecimento empresarial é uma coisa; 3o_{.) o estabelecimento integra}

o patrimônio da sociedade. Esses tópicos são suficientes para a completa e adequada compreensão do instituto e dispensam maiores considerações sobre o infértil debate acerca da natureza do estabelecimento empresarial.” 96

Foi esta linha de pesquisa, inspirada diretamente no direito italiano 97_{, que} orientou a sistemática do instituto no país. O CC tratou do estabelecimento em seu

94 _{MENDONÇA, Jóse Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro, v. V. 1}a_{. parte. 6}a_.

Ed. posta em dia por Roberto Carvalho de Mendonça. Rio de Janeiro: Livraria Freitas de Barros, 1959, p. 16.

95 _{Além dos autores mencionados, é possível citar Rubens Requião, que corroborando os mesmo}

argumentos, preleciona: “Somos da opinião que o estabelecimento comercial pertence à categoria dos bens móveis, transcendendo às unidades de coisas que o compõem e são mantidas unidas pela destinação que lhes dá o empresário, formando em decorrência desta unidade um patrimônio comercial, que deve ser classificado como incorpóreo. O estabelecimento comercial constitui, em nosso sentir, im bem incorpóreo, formado por um complexo de bens que não se fundem, mas mantém unitariamente sua individualidade própria.” REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, v. 1. 27a. Ed. Atualizada por Rubens Edmund Requião. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 284. No mesmo sentido BULGARELLI, Waldirio.

Sociedades Comerciais: sociedades civis, sociedades cooperativas, empresas, estabelecimento comercial. 8a. Ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 323 a 326.

96 _{COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit., p. 101.}

97_{O Codice Civile italiano dá a noção da azienda em seu art. 2.555: “L'azienda è il complesso dei beni}

artigo 1.142, tal como o Codice Civile, definindo-o como: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.” 98

Não se confunde com o sujeito de direito, empresário, e tampouco com o conceito de empresa, haja vista a teoria da empresa adotada no ordenamento jurídico nacional, na qual empresa é a atividade econômica exercida pelo empresário 99_.

Trata-se sim de um objeto de direito, uma universalidade, formada por um conjunto de bens, porém, distinto destes, que são devidamente organizados pelo empreendedor para a consecução de uma finalidade produtiva em comum, fazendo parte de seu patrimônio. Não é necessário que o empresário seja proprietário de cada um dos bens do conjunto, bastando ter sua livre disponibilidade (através de direito real ou obrigacional) 100_{, pois o que interessa para caracterizá-lo é função econômica} unitária. Salienta-se, ainda, o seu caráter dinâmico, pois diariamente o empreendedor vai ao mercado realizar algum tipo de transação comercial, que normalmente envolve a aquisição e a venda de bens, culminando com a entrada e saída de elementos do estabelecimento, fato este que não descaracteriza a sua unidade, daí seu dinamismo.

Outros aspectos do instituto advêm de seu tratamento como universalidade: um deles é o goodwill ou fundo de empresa ou, ainda, aviamento, de extrema relevância no mercado de empresas. Trata-se do sobrevalor atribuído ao grupo de bens devidamente articulados para a execução da empresa, que pode ser também traduzido na habilidade para auferir maiores lucros do que aqueles advindos dos bens sem a devida organização 101_{. A qualidade do estabelecimento em produzir resultados ao seu titular é}

98 _{A LSA trata o estabelecimento como fundo de comércio, quando estabelece o regime contas da}

companhia seu artigo 179, VI: “VI – no intangível: os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido.”

99_{Ver nota de rodapé de n. 71.}

100_{CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil: Parte Especial – Do Direito de Empresa,} v. 13. 2a. Ed. Coordenador: Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 635.

de suma importância nas transações envolvendo ativos empresariais, visto que, por exemplo, uma das maneiras utilizadas para calcular seu valor é medindo sua a capacidade de gerar fluxo de caixa no futuro, chegando-se ao seu valor econômico, conforme apontado anteriormente (item “3.3”).

Não só o mercado reconhece este fato pertinente ao estabelecimento, tal situação também é abrigada pelo direito, sendo um dos fundamentos principais da proteção dada à azienda. Um exemplo está na lei do inquilinato (Lei de n. 8.245, de 1991), em que o empresário inquilino possui o direito à renovação do contrato, visando manter o local em que está estabelecido, protegendo o referido aspecto econômico, já que em muitas situações o ponto ou os pontos detidos pelo empresário são de suma importância para captação de clientela e geração de fluxo de caixa.

Em conexão íntima com o goodwill está a clientela, que também não é um elemento pertencente ao estabelecimento ou ao patrimônio do empresário, apenas uma qualidade, tal qual o primeiro. Ela é definida como o conjunto de pessoas que mantêm relações comerciais com o empresário habitualmente. A ligação entre ambos se deve ao fato que a mais-valia do estabelecimento também é afetada pelo número de clientes com os quais o empreendedor consegue atrair e manter 102_{. Existem mecanismos de} proteção à clientela e conforme estabelecido no artigo 22 da lei de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, em especial sobre a concorrência (Lei de n. 8.884, de 1994)103_.

Outro fato que está relacionado diretamente com a característica da universalidade do estabelecimento e, por isso, distinto dos bens que o compõem, é de ser considerado uma coisa, suscetível de titularidade pelo empresário que o explora, podendo, desta forma, ser objeto de negócios jurídicos, nos ditames do artigo 1.143 do

102 _{CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit., 2005, p. 623. Oscar Barreto Filho destaca a interação entre os}

dois: “(...) ora que a clientela é o resultado do aviamento, ora que o aviamento é resultado da clientela. O que ocorre, em verdade, é a interação mútua dos dois atributos do estabelecimento.” BARRETO FILHO, Oscar. Op. Cit., p. 180.

103 _{Já foi sancionada e publicada a Lei de n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, que revogou a maior}

parte do referido diploma, que entrará em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação.

CC, que determina: “Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.”