GRID model

79 _{RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Autonomia da vontade, autonomia privada e}

autodeterminação: notas sobre a evolução de um conceito na modernidade e na pós- modernidade. Revista de Informação Legislativa, Brasilia, Senado Federal v.163, jul. 2004, p. 113-130, p. 122.

80 _{Assim dispunha o artigo 1.134 do Código de Napoleão: “As convenções legalmente}

formadas têm o valor de leis para aqueles que a fizeram”. (Cf.: LOUREIRO, Luiz Guilherme.

Teoria geral dos contratos no novo código civil. São Paulo: Método, 2002, p. 42).

81 _{RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Autonomia da vontade, autonomia privada e}

autodeterminação: notas sobre a evolução de um conceito na modernidade e na pós- modernidade. Revista de Informação Legislativa, Brasilia, Senado Federal v.163, jul. 2004, p. 113-130, p. 120.

Classicamente, o negócio era definido como uma composição de apenas dois elementos: o ato (manifestação) e a vontade (o querer). Consoante já visto no tópico precedente, modernamente o conceito veio a ser firmado em bases de maior objetividade, relegando a vontade ao campo da interpretação e da formação do ato inicial. Como consequência, elimina-se o dualismo entre vontade e declaração que tanto debate gerou na doutrina82.

A teoria objetiva do negócio jurídico, segundo a qual o negócio jurídico não é caracterizado como tal em razão de sua fonte – seja vontade, seja declaração83 –, mas sim é definido em decorrência de suas consequências – os efeitos jurídicos (ou práticos) que de si emanam84 – cinge-se, por sua vez, em outras duas: a teoria preceptiva e a teoria normativa85.

A primeira é atribuída à Emilio Betti86-87, o qual enxerga o negócio jurídico como fato social ao qual a norma atribui uma relevância adequada à sua natureza. “O negócio jurídico não é, então, simples manifestação da vontade subjetiva, mas dispositivo com que o particular disciplina suas próprias relações”88

. Nas palavras do próprio Emilio Betti89:

Há um só ponto singular, para o qual se chama, desde já, a atenção, porque é verdadeiramente

82 _{Cf.: CABRAL, Érico de Pina. A ''autonomia'' no direito privado. Revista de Direito}

Privado, São Paulo, RT v.19, jul. 2004, p. 83-129, p. 99.

83 _{“Não nos parece necessário discutir se o que interessa para caracterizar o negócio jurídico}

seja a vontade em si ou uma vontade declarada. Há negócios jurídicos que se concluem com o silêncio, revelando que a declaração expressa não constitui um dado relevante para caracterizá- los em caráter geral”; (NOGUEIRA, Pedro Henrique. Os Negócios Jurídicos Processuais. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 132).

84 _{AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed.}

São Paulo: Saraiva, 2002, p. 10.

85 _{“Em contraposição à tese subjetivista, de forte inclinação voluntarista (seja com predomínio}

da vontade em si mesma, seja com relevo na vontade declarada), surgiram as concepções ditas objetivas do negócio jurídico”. (NOGUEIRA, Pedro Henrique. Os Negócios Jurídicos

Processuais. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 127).

86 _{BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico: tomo I. Coimbra: Coimbra, 1969, p. 109.} 87 _{São também exponentes da teoria preceptiva os alemães Bullow, Henle e Larenz, o qual}

concebe através do negócio jurídico um nexo normativo mediante o alcance de compreensão do declaratário. (Cf.: NOGUEIRA, Pedro Henrique. Os Negócios Jurídicos Processuais. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 129; AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico:

existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 11).

88 _{AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 8. ed. rev., mod. e aum. Rio de Janeiro:}

Renovar, 2014, p. 422.

89 _{BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico: tomo I. Coimbra: Coimbra, 1969, p. 103-}

característico do negócio jurídico, em confronto com fatispécies de outra natureza, previstas por normas jurídicas. E é que aqui, diferentemente do que acontece noutros casos, a fatispécie, a que a norma refere o efeito jurídico, contém já, ela própria, a enunciação ou a aplicação de um preceito a observar na interferência de diversas esferas de interesses: preceito que a ordem jurídica valoriza segundo o seu soberano critério de apreciação, e traduz em relação jurídica, com as restrições e as modificações que considera oportunas.

Segundo a teoria preceptiva, os negócios da vida privada se inserem numa realidade extrajurídica e “germinam na vida social independentemente da tutela jurídica sob a simples tutela do costume e da correção e, só depois, num segundo momento, a ordem jurídica os reconhece e lhes garante os efeitos através da aplicação das sanções que lhes são próprias”90

.

Sendo a sanção do direito posterior à formação do negócio, reconhece-lhe o poder (autorregramento da vontade) de criar fattispecies aptas a vincular os particulares91.

Emilio Betti92 realiza um paralelo entre a autonomia que denomina de “criadora de normas jurídicas”- que seria, em verdade, uma heteronomia em termos Kantianos –, e a autonomia privada que origina os negócios jurídicos:

Na autonomia criadora de normas jurídicas, o ordenamento estadual reconhece uma verdadeira e própria fonte de direito objetivo, dentro da órbita de competência que lhe é própria ob origine. Pelo contrário, na autonomia criadora de relações jurídicas, a ordem jurídica limita-se a reconhecer aos indivíduos o poder de criar fatispécies aptas a gerar vínculos entre eles. A autonomia privada tem, portanto, caracteres próprios, claros e inconfundíveis com os de qualquer outra autonomia.

90 _{Cf.: CABRAL, Érico de Pina. A ''autonomia'' no direito privado. Revista de Direito}

Privado, São Paulo, RT v.19, jul. 2004, p. 83-129, p. 104.

91 _{CABRAL, Érico de Pina. A ''autonomia'' no direito privado. Revista de Direito Privado,}

São Paulo, RT v.19, jul. 2004, p. 83-129, p. 104.

92 _{BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico: tomo I. Coimbra: Coimbra, 1969, p. 98-}

O que ocorre, portanto, é um fenômeno de recepção do conteúdo do negócio, o qual é um preceito jurídico.

A teoria normativa, por sua vez, vai ainda mais longe, considerando o negócio ato criador de normas jurídicas.

Seu maior expoente é Luigi Ferri, o qual estabelece o seguinte paralelo: se o negócio jurídico, incontroversamente, cria relações jurídicas, ele é fonte de direito objetivo. Logo, não pode ser considerado apenas como um fato pinçado pelo ordenamento jurídico, relegando-se seu caráter normativo, pois negar-lhe tal natureza seria o mesmo que negar-lhe a função de criar relações jurídicas93.

Assim, para a teoria normativa o negócio jurídico é fonte formal não apenas de relações jurídicas, como de direito objetivo. Trata-se de uma concepção deveras antiga, que remonta ao direito romano, momento histórico em que Ulpiano já reconhecia que “lege menim

contractus dedit94”95.

Diante desse reconhecimento perpetuado desde à antiguidade é que Francisco Amaral96 sustenta que: “À luz da evolução histórica e da existência de textos legais que consagram tal teoria, inexistem razões para que não se considere à autonomia privada poder jurídico, e o negócio, instrumento e expressão desse poder”.

Os objetivistas pregam a inexistência de contradição em o negócio jurídico ser um ato regulado pelo direito e conter, concomitantemente, o direito97. Esse dualidade não apenas não macularia o sistema como seria salutar a ele98.

Trata-se, em verdade, de uma questão de hierarquia dentro do ordenamento jurídico. Nesse sentido, Santi Romano já afirmava que o

93

CABRAL, Érico de Pina. A ''autonomia'' no direito privado. Revista de Direito Privado, São Paulo, RT v.19, jul. 2004, p. 83-129, p. 105.

94 _{“A lei resulta do contrato”.}

95 _{Cf.: AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 8. ed. rev., mod. e aum. Rio de}

Janeiro: Renovar, 2014, p. 422.

96 _{AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 8. ed. rev., mod. e aum. Rio de Janeiro:}

Renovar, 2014, p. 423.

97_{“O negócio jurídico pode ser ato regulado pelo direito e conter direito. As fontes criam}

normas e são reguladas por normas. A própria lei é ato jurídico, regulada na sua criação e eficácia pela Constituição”. (AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 8. ed. rev., mod. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 423).

98 _{CABRAL, Érico de Pina. A ''autonomia'' no direito privado. Revista de Direito Privado,}

negócio jurídico é fonte de normas, contudo, normas subordinadas às normas estatais, secundárias e suplementares99.

Hans Kelsen, por sua vez, sintetizava que o negócio jurídico é um fato produtor de Direito porquanto a ordem jurídica confere a ele essa qualidade. Nas palavras do escritor austríaco:

Na medida em que a ordem jurídica institui o negócio jurídico como fato produtor de Direito, confere aos indivíduos que lhe estão subordinados o poder de regular as suas relações mútuas, dentro dos quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinária, através de normas criadas pela via jurídico-negocial100_.

Érico de Pina Cabral101 elenca os pontos de contato e de divergência entre as teorias de Betti e de Ferri:

Ao contrário do que afirma Betti, para Luigi Ferri o negócio não é um fato social na origem e que depois se converte em fenômeno jurídico, mas um fenômeno jurídico por natureza e que tem uma destacada importância social. Concordam, porém, quanto aos efeitos jurídicos dos negócios quando afirmam que estes derivam sempre do ordenamento jurídico; e divergem mais uma vez quando Ferri condiciona o reconhecimento de tal premissa a que as normas negociais constituem parte integrante do ordenamento.

Muitas, contudo, foram as críticas recebidas pelas teorias denominadas objetivas. Orlando Gomes102 aponta que os particulares não titularizam o poder de impor normas vinculantes aos demais, não vinculando, sequer, aos próprios pactuantes, pois o que os vincula não é o negócio, mas o ordenamento jurídico.

99 _{Cf.: CABRAL, Érico de Pina. A ''autonomia'' no direito privado. Revista de Direito}

Privado, São Paulo, RT v.19, jul. 2004, p. 83-129, p. 106.

100 _{O autor reconhece a normatividade das relações mútuas reguladas pelos indivíduos, mas}

ressalva que essas normas não são autônomas, visto que: “Elas apenas são normas jurídicas em combinação com as normas gerais que estatuem sanções”. (KELSEN, Hans. Teoria pura do

direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 284-285).

101 _{CABRAL, Érico de Pina. A ''autonomia'' no direito privado. Revista de Direito Privado,}

São Paulo, RT v.19, jul. 2004, p. 83-129, p. 106.

102 _{GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p.}

Antonio Junqueira de Azevedo103, igualmente, critica as teorias objetivas refutando-lhes a suficiência da construção teórica diante da figura do negócio jurídico nulo, o qual, concebido dentro da teoria, seria uma não-norma.

Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, por sua vez, questiona a utilidade dogmática de se ampliar o conceito de norma de modo a abarcar os negócios jurídicos, enquanto esses podem ser facilmente explicáveis enquanto relações jurídicas104.

Com efeito, de se reconhecer que há argumentações convincentes em ambos os sentidos. Contudo, independentemente da vertente teórica que se adote, ambas admitem que o negócio jurídico se origina de um regramento estabelecido entre os pactuantes inseridos em um ordenamento jurídico.

Para o prosseguimento da presente pesquisa, tais pressupostos são suficientes, mormente porque, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o ordenamento jurídico passou a expressamente reconhecer o autorregramento da vontade das partes na seara processual, de modo a esgotar a discussão acerca da necessidade, ou não, de previsão heterônoma nesse sentido.

Assim sendo, para o presente estudo se adotará a definição de negócio jurídico nos seguintes termos: “ato pelo qual, em razão do autorregramento da vontade, o sujeito manifesta vontade visando à criação, modificação ou extinção de situações jurídicas previamente definidas no ordenamento jurídico”105

.

Necessário, nesse ponto, proceder a uma breve investigação acerca do autorregramento da vontade.