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O legislador do CPC/2015 suprimiu os embargos infringentes como modalidade recursal, mas embutiu sua essência no art. 942, como visto, cujo “caput” assim dispõe:
Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
Em virtude da evidente similitude com o que estabelecia o revogado art. 530, do CPC/1973, é natural que uma primeira dúvida que surja ao intérprete seja quanto à natureza jurídica do conteúdo da nova regra. Por isso, a doutrina já vem se manifestando quanto ao assunto.
Eduardo de Avelar Lamy, José Maria Câmara Jr. e Humberto Theodoro Jr. afirmam que o art. 942 consiste em um incidente80. Com a devida vênia, entende-se que o uso
de tal terminologia é inadequado, tendo em vista que a divergência não é questão incidental. Se assim fosse, inauguraria, necessariamente, um novo procedimento lateral, paralelo, o que não ocorre, por força da própria redação da lei. Pelo contrário, o julgamento se desdobra com quórum ampliado de julgadores no curso do próprio procedimento principal. Entende-se por incidente processual o “fato jurídico novo, voluntário ou involuntário, que cai sobre o processo em curso formando um
80 LAMY, Eduardo de Avelar. As transformações dos embargos infringentes em técnica de julgamento:
ampliação das hipóteses. In: BUENO, Cassio Scarpinella et al. Questões relevantes sobre recursos, ações de impugnação e mecanismos de uniformização da jurisprudência. p. 375-386. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 384; CÂMARA Jr., José Maria. Técnica da colegialidade do art. 942 do CPC: extensão e profundidade da matéria submetida ao julgamento prolongado. In: ALVIM, Teresa Arruda; NERY Jr.; Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. v. 13. p. 277-288. São Paulo: RT, 2017. p. 279; THEODORO Jr., Humberto. Código de Processo Civil anotado. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1057.
procedimento lateral, típico e exclusivo, para a sua resolução”81. Por tais razões é que
se defende que a regra prevista no art. 942 não dá ensejo a um incidente processual.
Ademais, o art. 942 está inserido no Capítulo II (“Da ordem dos processos no tribunal”) do Título I do Livro III do CPC2015, capítulo este que antecede uma série de outros capítulos que tratam especificamente sobre incidentes processuais, tais como o de assunção de competência (Capítulo III), o de arguição de inconstitucionalidade (Capítulo IV) e o de resolução de demandas repetitivas (Capítulo VIII). Dessa forma, o legislador não deixaria de dedicar um capítulo exclusivo para a regra de ampliação do colegiado caso entendesse que sua natureza jurídica seria de incidente processual.
De outra banda, para Eduardo José da Fonseca Costa, os embargos infringentes não deixaram de existir, tendo simplesmente deixado de ser voluntários para serem oficiosos82. A voluntariedade, para o autor, não é elemento essencial dos recursos,
mas meramente acidental. Nesse sentido, o que importa é que haja impulso processual para o reexame, e não provocação dos litigantes. Dessa forma, o art. 942 teria natureza jurídica recursal.
Todavia, esse não é o entendimento de parcela da doutrina, que defende que o disposto no art. 942 consiste em técnica de julgamento, seja pela ausência de voluntariedade, seja pelo fato de não haver decisão contra a qual seja possível interpor recurso83. Em recente julgado, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça também se
manifestou nesse sentido84.
81 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016. p. 134.
82 Pequena história dos embargos infringentes no Brasil: uma viagem redonda. In: DIDIER JR., Fredie
et al. Novas tendências do processo civil. p. 381-402. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 399.
83 Nesse sentido: ALVIM, Teresa Arruda. Ampliar a colegialidade: a que custo? Res Severa Verum
Gaudium, Porto Alegre, v. 3, n. 1, p. 17-27, mar. 2017. p. 20; CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 15 ed. v. 3. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 95; ZANETI Jr., Hermes. Comentários ao art. 942. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 1371; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual..., p. 1302-1303; AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 954; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 638; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. v. 2. 8 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 417.
Independentemente de os recursos prescindirem ou não do elemento volitivo – e, a propósito, não se pretende concluir em um sentido ou outro neste estudo –, entende- se que não é este um dos fatores que determina a natureza jurídica do instituto em análise. O que interessa, nesse caso, é a existência ou não de uma decisão que desafiaria o disposto no art. 942. O pronunciamento judicial recorrível é elemento sem o qual o meio de impugnação não existe, pois, por óbvio, não haveria o que se impugnar.
Com efeito, o CPC/2015 dispõe que, em caso de divergência, o julgamento terá prosseguimento, preferencialmente, na mesma sessão. Dessa forma, quando os magistrados não compartilham do mesmo entendimento, o julgamento não se finda, e, portanto, o acórdão não é lavrado pelo relator ou pelo autor do primeiro voto vencedor, nos termos do art. 941.
Logo, a simples leitura do art. 942 já é clara no sentido de que não há decisão que determina a aplicação da regra. O julgamento simplesmente continua, oficiosamente, sem a necessidade de provocação do interessado. Não há que se falar em sucumbência.
Não se cogita sequer defender que o dispositivo possui natureza de recurso oficioso, como alguns autores tratam a remessa necessária, por exemplo, tendo em vista que, caso assim fosse, um novo julgamento seria necessariamente realizado. Não parece ser essa a intenção que reveste o texto legal, eis que o julgamento é o mesmo, sendo colhidos, contudo, outros votos de novos julgadores.
Outro fator que determina que, por exclusão, a regra da ampliação do colegiado não é recurso é a ausência de taxatividade. Segundo o art. 22, I, da Constituição Federal, cumpre exclusivamente à União legislar sobre direito processual, e, nessa lógica, somente se considera recurso (remédio processual) o que lei federal assim prevê. Nessa esteira, o art. 994, arrola taxativamente as espécies recursais cabíveis nas causas em que incide o CPC/2015. Denota-se que nem o art. 994 nem qualquer outra lei federal prevê recurso cujo conteúdo seja exatamente o que prescreve o art. 942. Por mais esse motivo, não é possível conceber a regra como um recurso.
Diante desse cenário, conclui-se que a previsão contida no art. 942 não possui natureza recursal. Tal premissa é fundamental e delineia todas as demais abordagens do presente estudo. Ademais, justamente por não ser recurso é que “não é possível que haja embargos de declaração entre a constatação do julgamento por maioria e seu prosseguimento em nova sessão”85.
Além disso, no § 3º do art. 942, o legislador faz uso da expressão “técnica de julgamento”, a qual certamente não foi positivada despropositadamente. Para Sérgio Bermudes, no entanto, “não se trata de técnica, mas de procedimento complementar da apelação ou dos julgados que apontam os dois incisos do § 3º”86. Registra-se,
também, que Araken de Assis, que defende a natureza de incidente da regra, afirma que chamá-la de técnica de julgamento “nada esclarece acerca da essência da figura”87.
Técnica é método utilizado para se atingir determinado resultado. Por isso, não é imprecisa a terminologia usada pelo legislador. Isso porque, quando não unânime o julgamento da apelação, do agravo de instrumento ou da ação rescisória, em termos gerais, o julgamento poderá ser suspenso, novos julgadores deverão ser convocados, nova sessão poderá ser designada, as partes e eventuais terceiros poderão realizar sustentação oral, outros votos serão colhidos, votos já proferidos poderão ser alterados, até que, enfim, o acórdão será lavrado. Todo esse percurso é, de fato, um procedimento complementar do julgamento do recurso ou da ação, já que é formado pela concatenação de atos processuais relacionados entre si. A técnica, por sua vez, embora praticamente indissociável da ideia de procedimento, parece coincidir com o próprio dever do tribunal de subsumir o caso à norma e determinar, de ofício, que tal procedimento seja observado, sob pena de nulidade. É, portanto, um artifício processual de que o órgão fracionário deve se valer, isto é, verificar na prática e determinar a instauração do respectivo procedimento. A mesma ideia é aplicável, por exemplo, à regra do § 3º do art. 1.013, do CPC/2015, que também revela uma técnica de julgamento: caso o tribunal entenda, quando da análise da apelação, que o processo está em condições de imediato julgamento, deve, então, de ofício, verificar
85 CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER Jr., Fredie. Curso..., p. 95.
86 CPC de 2015: inovações. v. 2. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2018. p. 325.
se está diante de alguma das hipóteses previstas no dispositivo e, em seguida, julgar o mérito da causa.
Portanto, parece correto o entendimento de que a regra extraída do art. 942, apesar de não apresentar um conteúdo inovador na seara processual88, não é espécie
recursal ou incidente processual, mas técnica de julgamento. O legislador do CPC/2015 instituiu um método de complementação do julgamento da causa em caso de divergência, sendo a regra voltada para o próprio tribunal, que deve adequar seu regimento interno de modo a regular a aplicação da norma da melhor forma possível, considerando sua realidade.