5.1.1 Natureza da tutela concedida
A medida cautelar permite a concessão de tutela não satisfativa, já que a sua finalidade é garantir a efetividade da futura decisão de mérito. Ela se caracteriza pelo seu caráter conservativo, podendo ser concedida para conservar: (i) bens móveis ou imóveis, como o arresto e o sequestro (arts. 813 a 825, do CPC); (ii) pessoas, como na busca e apreensão (arts. 839 a 843, do CPC); e (iii) provas, como na exibição, produção antecipada de
prova (arts. 844 a 851, do CPC) e justificação (arts. 861 a 866, do CPC)140.
135 ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da tutela, cit., p. 26-32.
136 FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 309. 137 ALVIM, Eduardo Arruda, Antecipação de tutela,. cit., p.159-161.
138 Idem, p. 172.
139 CARPENA, Márcio Louzada, op. cit., p. 85.
140 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela
A antecipação de tutela, por sua vez, teria caráter satisfativo ao permitir a satisfação dos efeitos da futura decisão de mérito. Não há antecipação da constituição, declaração ou
condenação da sentença, mas sim a satisfação antecipada dos seus efeitos141.
Todavia, algumas medidas cautelares podem ter natureza satisfativa, ou seja, permitem a concessão antecipada dos efeitos da sentença de procedência. Citamos a título exemplificativo os alimentos provisionais (art. 852, do CPC), que permitem a satisfação
antecipada do direito aos alimentos142. Também é amplamente admitida a medida cautelar
inominada para a sustação de protesto de título executivo extrajudicial.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco, a diferença entre as duas medidas seria quanto ao bem jurídico tutelado. A medida cautelar visa evitar dano ao processo para resguardar o regular exercício da jurisdição e produção de resultado útil e justo ao jurisdicionado. A antecipação protege as pessoas ao oferecer o bem da vida antes da decisão de mérito definitiva143.
Porém, o critério de distinção quanto ao bem tutelado pode ser questionado, pois ambas as medidas visam viabilizar a efetividade da tutela jurisdicional, que em última instância favorecerá uma das partes. Por exemplo, o sequestro de determinado bem não resguarda apenas a futura execução, mas também a satisfação do credor.
Por isso, a medida cautelar e a antecipação de tutela não podem ser diferenciadas com base na natureza da medida concedida para resguardar o direito material ameaçado.
5.1.2 Fumus boni iuris e verossimilhança
Outro elemento frequentemente apontado para distinguir a medida cautelar e a antecipação de tutela é o juízo quanto à probabilidade do direito alegado pela parte.
A medida cautelar exige que esteja presente o fumus boni iuris, ou seja, é necessário que o direito alegado seja provável. Na antecipação, o juízo de probabilidade seria mais aprofundado, pois exige a verossimilhança das alegações e a prova inequívoca do direito
141 ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da tutela, cit., p. 87.
142 MOREIRA, José Carlos Barbosa, A antecipação da tutela jurisdicional na reforma do Código de Processo
Civil, cit., p. 200.
alegado. Ainda que o requisito da prova inequívoca seja relativizado pela doutrina, é
necessário que a probabilidade seja maior do que o fumus boni iuris144
.
A intenção do legislador ao prever requisito mais rigoroso para a antecipação de tutela seria a consequência mais gravosa dessa medida, pois permite a satisfação imediata do
bem da vida145. Todavia, a medida cautelar pode ser mais gravosa que a antecipação de tutela,
como, por exemplo, a busca e apreensão de determinado bem é mais gravosa do que a antecipação para a abstenção de determinado comportamento.
Ademais, ainda que haja redação diferente quanto à probabilidade da existência do direito, na prática não é viável distinguir probabilidade de 70% (setenta por cento) da existência do direito ou de 90% (noventa por cento). Como bem leciona Cândido Rangel Dinamarco, “essa bizantina questão não conduz a qualquer resultado útil, quer em relação à
tutela cautelar, quer à antecipação de tutela”146.
5.1.3 Concessão de ofício
A medida cautelar pode ser concedida de ofício pelo magistrado (art. 797, do CPC) em caráter incidental para resguardar o resultado útil do processo. A concessão de ofício deve ocorrer apenas em caráter excepcional, já que o demandado pode sofrer prejuízo e o beneficiário da medida não tem responsabilidade objetiva pelo dano que lhe causar.
A antecipação de tutela, por sua vez, depende de pedido das partes (art. 273, caput, do CPC). A antecipação não poderia ser concedida de ofício porque favoreceria uma das
partes com a concessão do bem da vida147.
Todavia, como vimos anteriormente, admite-se a concessão da tutela antecipada de ofício em caráter excepcional quando estiverem presentes os requisitos legais, tendo em vista que é dever do juiz garantir a efetividade da sentença. Ademais, tanto a medida cautelar quanto a antecipação de tutela garantem o direito do jurisdicionado, já que resguardam a efetividade da decisão de mérito.
Diante disso, a possibilidade de concessão de ofício não é critério para distinguir as duas tutelas de urgência.
144 WATANABE, Kazuo, op. cit., p. 88. 145 TARDIN, Luiz Gustavo, op. cit., p. 133.
146 DINAMARCO, Cândido Rangel, Nova era do processo civil, cit., p. 72. 147 Idem, p. 87-88.
5.1.4 Cabimento da medida em caráter antecedente
A medida cautelar pode ser concedida em caráter incidental e antecedente, enquanto a antecipação de tutela é cabível em caráter incidental no procedimento ordinário. As partes podem requerer a antecipação na petição inicial e o juiz concedê-la antes mesmo da citação do réu, ou em qualquer outro momento do processo, até mesmo em grau recursal. Alguns autores entendem que a antecipação não pode ser requerida em caráter antecedente, como a medida
cautelar148, sendo esta uma diferença entre as duas tutelas de urgência.
Embora não haja previsão legal expressa, a tutela antecipada também pode ser concedida antes da propositura da demanda principal em cumprimento ao direito constitucional de acesso à justiça, aplicando-se a disciplina das medidas cautelares, já que ambas as medidas têm a finalidade comum de impedir que o decurso do tempo impeça a satisfação do direito149.
Assim, por exemplo, é amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência a
sustação de protesto em sede de medida cautelar inominada150. Nesse caso, a tutela antecipada
tem vigência até que seja proposto o processo de conhecimento no prazo de trinta dias
contados da sua efetivação, por aplicação analógica do artigo 800, I, do CPC151. A tutela
antecipada incidental tem vigência até que seja proferida a decisão de mérito, que pode confirmá-la para manter os seus efeitos até o julgamento do recurso de apelação (artigo 520, VII, do CPC).
Por isso, ambas as tutelas de urgência podem ser concedidas em caráter antecedente ao processo principal e incidental, sendo esta uma semelhança entre as medidas cautelar e a tutela antecipada.