A concordância quanto a valores essenciais, contudo, não impede que Kelsen, voltado para o seu “essencialismo metodológico” (Cf. HAYEK, op. cit., p. 63, nota 55)%, chegue a conclusões que acabam por minar os fundamentos da ordem liberal. Estas conclusões, conforme procura assinalar HAYEK (op. cit., p. 61 et seq), permitem vislumbrar em Kelsen um intelectual socialista. Admite o autor (op. cit., introdução, p. XLV), a este próprosito, que um dos resultados mais importantes da linha de pensamento contida na trilogia Direito, legislação e liberdade, consiste “na demonstração de que as diferenças entre socialistas e não-socialistas residem, em última análise, em questões puramente intelectuais, e não em juízos de valor divergentes”.
Para maior clareza do argumento, tome-se como um exemplo desses desencontros puramente intelectuais a questão da liberdade individual.
Kelsen atribui à liberdade, originalmente, caráter negativo, mas, por recusar a possibilidade também evidente de se conceber, em sociedade, uma autodeterminação absoluta, acaba por concluir que a única liberdade possível é a social. Até este ponto, parece que os autores sob enfoque não divergem essencialmente, embora talvez Hayek preferisse não fazer uso da expressão “liberdade social” . Enquanto, contudo, F. A. Hayek parece ver no Direito, conceito indissociável da idéia de justiça, a garantia fundamental da liberdade individual, as conclusões de Hans Kelsen encaminham-se para outros desdobramentos menos desejáveis sob a ótica liberal.
Com relação à liberdade, tem-se, na reflexão de KELSEN (1991, p. 278-279), que...
A idéia de liberdade tem originalmente uma significação negativa [...] Tal liberdade é anarquia. Portanto, para forn ecer o critério de acordo com o qual são distinguidos diferentes tipos de Estado, a idéia de liberdade deve ser assumir outra conotação, que a original, negativa. A liberdade natural transforma-se em liberdade política.
A liberdade política, isto é, a liberdade sob a ordem social, é a autodeterminação do indivíduo por meio da participação na criação da ordem social. A liberdade política é liberdade, e liberdade é autonomia.
F. A HAYEK (op. cit., p. 68) assinala, a propósito de enfoques que admitem apenas esta forma de “liberdade social”, que ‘‘para os que vêem o poder do legislador
como necessariamente ilimitado, a liberdade individual toma-se uma questão ‘sem salvação’ [conforme admitido por Hans Kelsen] e liberdade passa a significar exclusivamente a liberdade coletiva da comunidade, i. e., a democracia” E, de fato, faz por anotar a passagem em que Kelsen afirma expressamente que “democracia, por sua própria natureza, significa liberdade” (op. cit, p. 68, nota 23).
Tomadas como contrárias à liberdade individual e um fundamento adequado a todas as formas de democracias totalitárias, é possível reconhecer que as proposições de Kelsen carregam uma forte vocação antiliberal, tanto mais porque em sua teoria do Estado, este, embora registrando a ligação entre restrição da liberdade pessoal e
crescimento da competência do Estado, chegara a esclarecer que ...
Uma teoria científica do Estado não se encontra em posição de estabelecer um limite natural à competência do Estado em relação aos seus sujeitos. Nada na natureza do Estado ou dos indivíduos impede a ordem ju rídica nacional de regulamentar qualquer matéria em qualquer campo da vida social ou de restringir em qualquer grau a liberdade do indíviduo. (KELSEN, 1992. p. 238).
Importe assinalar que o notável jurista austríaco tinha muito claro os possíveis desdobramentos de muitas de suas conclusões, pois pareceu não desconhecer o caráter fictício que envolvem a idéia de vontade geral e de representação (Cf. KELSEN, 1993: p. 30 et seq), e mesmo os riscos advindos do princípio do próprio princípio da maioria, chegando a admitir que ...
Mesmo aquele que vota com a maioria j á não está submetido unicamente à sua vontade. Isso ele percebe quando muda de opinião. E, como essa mudança não traz conseqüências jurídicas, perceberá claramente que está submetido a uma vontade alheia ou, sem metáforas, a uma ordem que tem valor objetivo f...J Aquilo que antes, durante a fundação da ordem estatal, era escrupulosamente executado segundo uma idéia de liberdade e servia à proteção da liberdade individual torna-se uma prisão para o indivíduo quando ele não pode subtrair-se a essa ordem, e essa garantia individual.
[...]
Mesmo que o alcance do poder do Estado sobre o indivíduo fosse ilimitado, caso em que, portanto, a “liberdade ” individual seria completamente aniquilada e o ideal liberal negado, ainda assim seria possível a democracia, contanto que tal poder estatal fosse criado pelos indivíduos a ele submetidos, (op. cit., p, 30, 31 e 32)
Tomadas em conjunto as -ssas considerações de Kelsen tem-se que democracia equivale a liberdade. Sem embargos, a democracia pode significar, segundo ainda a sua linha de raciocínio, o fim da liberdade individual.
Considerados estes e outros aspectos é que Hayek pôde ver em Hans Kelsen um socialista, isto porque, em sua concepção, parece não ser possível conceber-se uma dissociação absoluta entre conhecimento científico e ideologia.
As advertências de F. A. Hayek apontam, destarte, para as grandes diferenças que podem resultar das pequenas divergências intelectuais, aspecto que parece encontrar nas concepções de Hans Kelsen um exemplo significativo.
Conforme observa HAYEK (op. cit., p. 70-71), “Não há como negar, conforme o reconheceram não só os adversários ferrenhos do positivismo, como Emil Brunner, mas, ao final, até mesmo velhos positivistas como Gustav Radbmch, que fo i a predominância do positivismo o que deixou os guardiães do direito à mercê da nova
investida do governo arbitrário
F. A. HAYEK parece ter muito claro que algumas teorias construtivísticas levam a conclusões muitas vezes indesejadas por seu criadores, daí considerar que “muitos dos fatores mais perniciosos deste mundo não são em geral mentes perversas, mas idealistas magnânimos, e que, em particular os fundamentos do barbarismo totalitário foram estabelecidos por scholars respeitáveis e bem intencionados que nunca reconheceram a própria pro le’’ (1985, V. I, p. 79)97. E este o caso que o autor parece vislumbrar em se tratando de defensores incondicionais da lógica do positivismo jurídico. Pequenas divergências intelectuais podem, neste campo, comprometer valores admitidos como essenciais.
97 De certo modo, a depender da convicção ideológica, a advertência pode ser dirigida tanto aos