Em uma de suas obras mais conhecidas, Kelsen chamou a atenção para o fato de que por meio da Nona Emenda os fundadores afirmaram a existência de direitos que não podem ser expressos nem na Constituição nem na ordem jurídica por ela fundada. Ao fazê-lo, eles teriam expressado sua crença “em certos direitos naturais inatos, que existem, independentes da ordem jurídica positiva, e que essa ordem tem apenas de proteger direitos dos indivíduos que o Estado tem de respeitar sob quais circunstâncias, já que esses direitos correspondem à natureza do homem, e a sua proteção, à natureza de qualquer comunidade verdadeira”.169 Para Kelsen, portanto, os Pais da pátria americana adotaram a teoria do direito natural, corrente no século XVIII, no momento de criação da Constituição e, especialmente, no momento da elaboração do Bill of Rights.
Essa também é a tese de Edgar Carpio Marcos, para quem os pressupostos políticos e filosóficos que condicionaram a Nona Emenda não são outros que os do “próprio sistema que representa o Estado liberal”,170 inaugurados no final do século XVIII tanto na Europa quanto na América. Cuida-se, a seu ver, da doutrina do contrato social do racionalismo jusnaturalista, formulada por Hobbes, Kant, Locke e Rousseau. De maneira que a Nona Emenda teria feito uma singular afirmação, por via de constitucionalização, da teoria política do jusnaturalismo racionalista: a afirmação de que a enumeração de certos direitos tem caráter meramente instrumental, qual seja, a proteção de direitos já outorgados pela lei natural.
Em certo sentido, comunga desse entendimento o texto que lançou o debate moderno sobre a idéia de uma constituição não escrita, no direito constitucional norte- americano. Em Do we have an unwritten Constitution
?
, Thomas Grey considera como a questão mais fundamental do direito constitucional, depois do problema da legitimidade da revisão judicial, saber se os juízes podem aplicar princípios de liberdade e justiça quando o conteúdo normativo daqueles princípios não é encontrado nos “quatro cantos” do documento fundador.171 Grey escreve no contexto pós-decisão do caso Roe v.169
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. de Luís Carlos Borges; rev. téc. de Péricles Prade. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 259.
170
CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. Cuestiones
Constitucionales: Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n. 3, julho-dezembro 2000, p. 05-06.
171
GREY, Thomas C. Do we have an unwritten Constitution? Stanford Law Review, v. 27, fevereiro 1975, p. 703.
Wade172, através da qual a Suprema Corte entendeu que o direito de privacidade reconhecido em Griswold173 abrange a decisão quanto à interrupção da gravidez, razão pela qual os Estados da federação passaram a não poder criminalizar indistintamente a prática do aborto. Thomas Grey acredita que as cortes aplicam apropriadamente valores não articulados no texto constitucional, pois além da interpretação dos comandos explícitos, haveria uma visão do judicial review que aceita como papel adicional das cortes o de serem aplicadoras “dos ideais nacionais básicos da liberdade individual e tratamento justo, ainda quando o conteúdo desses ideais não é explicitado como uma questão de direito positivo na Constituição escrita”.174
Do ponto de vista metodológico, a tese da constituição não escrita de Grey pretende ter um caráter essencialmente histórico, pois quer se limitar a elevar a um nível maior de generalidade o trabalho de interpretação de uma constituição determinada, ou seja, a prática constitucional americana, à luz de seus textos centrais e do contexto fornecido por suas origens, seu desenvolvimento e as demandas da situação legal, política e intelectual presente. Nesse sentido, admitir a existência de uma constituição não escrita não descende dedutivamente de qualquer teoria filosófica, não expressando, portanto, qualquer posição teorética, mas é decorrência da observação das práticas e ideais populares e oficiais como eles são e têm sido.175 Com essas proposições, o autor trata de resgatar os traços de uma constituição não escrita na tradição constitucional americana, a começar da própria Revolução, feita por uma geração de advogados e panfletários que acreditavam e estavam acostumados a argumentar com base em uma constituição inglesa não escrita legalmente suprema e que, portanto, aceitou um corpo
172
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
173
Em Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), o direito de privacidade foi reconhecido a partir do argumento de que várias normas constitucionais proíbem a invasão de domicílio sem ordem judicial ou garantem o direito à não auto-incriminação. Essas normas criariam “zonas de privacidade” imunes às intervenções do poder público, que deveriam ser estendidas para proteger as decisões tomadas no seio da relação matrimonial, inclusive as relativas à utilização ou não de métodos anticoncepcionais.
174
GREY, Thomas C. Do we have an unwritten Constitution? Stanford Law Review, v. 27, fevereiro 1975, p. 706: “…acceptance of the courts’ additional role as the expounder of basic national ideals of individual liberty and fair treatment, even when the content of these ideals is not expressed as a matter of positive law in the written Constitution”.
175
GREY, Thomas C. The uses of an unwritten constitution. Chicago-Kent Law Review, n. 64, 1988, p. 217.
obrigatório de direito superior, concebido como um amálgama dos direitos do homem e dos direitos do homem nascido inglês.176
Na história jurisprudencial, a decisão tomada pela Suprema Corte em Fletcher v. Peck177, ainda no tempo de John Marshall, é apontada como sendo um caso em que uma constituição não escrita composta de certos princípios vitais de um governo republicano livre é invocada como fundamento. No referido caso, a Corte anulou um estatuto do Estado da Geórgia porque ele violava princípios gerais tidos como comuns às instituições livres. E após um período em que se tornou raro invocar princípios constitucionais que não pretendiam ancorar-se no texto da constituição (século XIX), a interpretação substantiva da cláusula da Décima Quarta Emenda também passou a ser feita no sentido de entendê-la como incorporando uma constituição não escrita, incluindo certos princípios imutáveis de justiça, inerentes à verdadeira idéia de governo livre. Na seqüência, surge o que muitas vezes tem sido chamado de a doutrina da “igual proteção substantiva”, construída no período em que a jurisprudência constitucional da Suprema Corte norte-americana tratou de enfrentar os problemas da discriminação e segregação raciais, invocando concepções renovadas da igualdade. Finalmente, com os casos Griswold v. Connecticut e Roe v. Wade, o debate sobre a constituição não escrita se torna proeminente, em face do reconhecimento de um direito à privacidade, seja com base no conceito de liberdade pessoal e nas restrições sobre a ação estatal da Décima Quarta Emenda, seja com base na reserva dos direitos do povo feita pela Nona Emenda.178
Para Grey, esses são casos em que o texto parece não mais sustentar a regra que guia a decisão. “Antes, é autorizado às cortes procurar normas nas fontes extratextuais do direito – talvez no livro da natureza (‘princípios imutáveis de justiça’), hoje mais plausível o texto social (‘standards desenvolvidos de decência’, tradições básicas e assemelhados)”.179 De todo modo, o autor não identifica na Nona Emenda um conteúdo substantivo. Segundo seu argumento, a cláusula dos direitos não enumerados é na
176
GREY, Thomas C. The uses of an unwritten constitution. Chicago-Kent Law Review, n. 64, 1988, p. 218.
177
Fletcher v. Peck. 6 Cranch (U.S.) 87 (1810).
178
GREY, Thomas C. The uses of an unwritten constitution. Chicago-Kent Law Review, n. 64, 1988, p. 221.
179
GREY, Thomas C. The uses of an unwritten constitution. Chicago-Kent Law Review, n. 64, 1988, p. 223: “It is rather authorizing the courts to seek operative norms in exter-textual sources of law – perhaps the book of nature (‘immutable principles of justice’), today more likely the social text (‘evolving standards of decency,’ basic traditions, and the like)”.
verdade uma licença aos que devem tomar decisões constitucionais para que olhem “além dos comandos substantivos do texto constitucional para proteger direitos fundamentais não explicitados nele”,180 pois somente assim a Constituição passa a ser uma “living Constitution”, fazendo referência e permitindo a defesa dos valores nacionais básicos e princípios jurídicos naturais ou relativos a uma civilização particular. O papel da Corte, portanto, é o de dar conteúdo moral a essas concepções, aos mais básicos valores contemporâneos da sociedade.
Em nota de rodapé ao texto originário181, Grey aponta três grupos gerais de instâncias de revisão judicial não interpretativa. Em primeiro lugar, a instância de criação (descoberta) de direitos constitucionais independentes com quase nenhum guia textual, cujo exemplo é a descoberta do direito de privacidade. Em segundo lugar, a ampliação do âmbito da aplicação geral de normas que o texto constitucional manda aplicar de modo mais limitado, o que pode ser exemplificado com a cláusula de igual proteção perante o governo federal (com aplicação posteriormente estendida aos Estados) e a validade do Bill of Rights frente aos Estados (que passou a ser aplicado ao governo federal). Finalmente, a extensão de princípios estabelecidos na Constituição para além do conteúdo normativo dado a eles pelos fundadores, que pode ser ilustrada por meio das decisões tomadas pela Suprema Corte nos casos de segregação escolar, estendendo o conteúdo da Décima Quarta Emenda, por meio da doutrina da “igual proteção substantiva”. Aliás, quanto à Décima Quarta Emenda, o autor diz que sua Seção I é propriamente vista como a reafirmação, no direito positivo, do princípio de que os direitos humanos fundamentais têm status constitucional. Os direitos constitucionais que ultimamente são claramente não derivados por interpretação textual são o direito de privacidade, de votar, de viajar e, de um modo geral, “os direitos resultantes da aplicação da ‘igual proteção das leis ao governo federal’”.182
180
GREY, Thomas C. Do we have an unwritten Constitution? Stanford Law Review, v. 27, fevereiro 1975, p. 709: “to look beyond the substantive commands of the constitutional text to protect fundamental rights not expressed therein”. Ainda assim, a Nona Emenda é tida pelo autor como a expressão textual da idéia, na Constituição federal, de que a constituição escrita não poderia codificar completamente o direito superior. Na p. 716, completa Grey: “...there remained unwritten but still binding principles of higher law”.
181
GREY, Thomas C. Do we have an unwritten Constitution? Stanford Law Review, v. 27, fevereiro 1975, p. 713, n. 46.
182
GREY, Thomas C. Do we have an unwritten Constitution? Stanford Law Review, v. 27, fevereiro 1975, p. 717: “…the rights resulting from application of ‘equal protection of the laws’ to the federal government”.
Os traços da história constitucional americana, assim como alinhavados, permitem ao autor formular a tese de que, no tempo dos fundadores, havia um entendimento original de que princípios jurídicos superiores não escritos tinham status constitucional e de que sua aplicação pelas cortes fazia parte da função do judicial review, sendo isso reafirmado na Seção I da Décima Quarta Emenda. Essa afirmação categórica é o ponto central da tese da constituição não escrita, qual seja, a pretensão histórica de que a geração fundadora viu a constituição incluindo um documento escrito, e também princípios não escritos de direito fundamental. Por isso, tanto quanto a constituição escrita, existe uma não escrita, composta de certos costumes e práticas, bem como valores e ideais a eles associados, que também é judicialmente aplicável, conforme se verifica na história posterior ao ato de fundação.
Não obstante, Grey tem o cuidado de esclarecer que, se a jurisdição constitucional na América envolve a interpretação de uma constituição não escrita, isto se dá suplementando o documento escrito, que é preferencialmente autorizado e essencialmente estatutário.183 Ocorre que os intérpretes partidários da tese da suplementação não tratam o texto constitucional como a única fonte legítima das normas operativas do direito constitucional. O texto é tratado como a fonte primordial onde ele fala claramente, mas é suplementado por uma constituição não escrita composta de princípios que são as bases de precedentes e práticas quando vistos da perspectiva do presente.184 A suplementação é tida inclusive como autorizada pelo próprio texto, por meio de provisões como a Nona Emenda e a Cláusula do Devido Processo. Pela primeira provisão, a constituição escrita não pode ser tomada como plasmando uma integração jurídica completa, pois ela explicitamente desautoriza sua própria exclusividade.
Se Thomas Grey lançou o debate moderno sobre a tese da constituição não escrita, é em texto de Suzanna Sherry que talvez se encontre a mais elaborada formulação da pretensão histórica que a tese encerra. Na lição da autora, a geração fundadora não pensou na constituição escrita como único fundamento do direito superior, mas concebeu múltiplos fundamentos do direito fundamental, inclusive porque
183
GREY, Thomas C. The uses of an unwritten constitution. Chicago-Kent Law Review, n. 64, 1988, p. 212.
184
GREY, Thomas C. The uses of an unwritten constitution. Chicago-Kent Law Review, n. 64, 1988, p. 222.
influenciada pela tradição jurídica anterior: a tradição do direito inglês. Era próprio da tradição inglesa tomar a constituição como somente um aspecto do direito superior, pois adotava a concepção do direito fundamental como uma “mistura de costume, direito natural, direito religioso, direito legislado e razão”.185 E isso muito provavelmente como reminiscência do significado da constituição antiga, considerada essencialmente como costume mediado pela razão.
Seja como for, a autora trata de analisar diversos casos de revisão judicial julgados pelas cortes estaduais, antes mesmo de Marbury v. Madison, a fim de comprovar sua tese. Tais casos são apontados como reveladores de que a constituição escrita é a fonte única do direito fundamental apenas para determinar a estrutura interna do governo, mas não para descrever sua relação com a cidadania. As cortes estaduais, segundo a autora, concebiam a constituição escrita como suplementar ao direito natural.186 E após analisar diversos casos decididos no final do século XVIII, conclui que era recorrente o entendimento de que os “juízes deveriam olhar para o direito natural e para os direitos inerentes do homem, tanto quanto para a constituição escrita, ao determinarem a validade de um estatuto”.187
Sherry também faz minuciosa avaliação dos debates legislativos travados pelos fundadores, durante a Convenção, com o mesmo objetivo de prova. No particular, defende que os arquitetos do sistema constitucional americano assumiram sim o apelo ao direito natural, a despeito da existência de uma constituição escrita, na medida em que não teria sido positivado todo o direito fundamental, permanecendo a necessidade de referência a direitos naturais não escritos para suplementar a constituição legislada. Julga que o clamor pela adoção de um Bill of Rights escrito começou logo após o fim da Convenção mesma. Os que eram contra, e Madison seria um deles, baseavam parcialmente suas objeções na impossibilidade de enumerar todos os direitos da humanidade. Para Madison, uma declaração de direitos seria perigosa, porque uma
185
SHERRY, Suzanna. The founders’ unwritten constitution. The University of Chicago Law Review, n. 54, 1987, p. 1129.
186
É o que ocorreu no caso Commonwealth v. Caton, julgado pela Corte da Virgínia, em 1782, quando, pela primeira vez nos Estados Unidos da América, foi registrado que uma corte reviu um estatuto por inconstitucionalidade. SHERRY, Suzanna. The founders’ unwritten constitution. The University of
Chicago Law Review, n. 54, 1987, p. 1143-1145.
187
SHERRY, Suzanna. The founders’ unwritten constitution. The University of Chicago Law Review, n. 54, 1987, p. 1145: “…judges were to look to natural law and the inherent rights of man, as well as to the written constitution, in determining the validity of a statute”.
enumeração que não é completa não é segura,188 razão pela qual os direitos não enumerados poderiam ficar desprotegidos. E ainda que esse problema tenha sido considerado resolvido com a inclusão da Nona Emenda, permaneceu o receio dos Representantes de que listar os direitos poderia acarretar sua trivialização ou limitação.
A autora argumenta que os fundadores pensaram claramente que certos direitos existem, fossem ou não declarados. “Um número de homens influentes da geração fundadora concebeu assim uma fonte de direitos fundamentais para além do documento escrito”,189 o que novamente sugere a idéia de que a constituição não reduzia ao escrito todo o direito fundamental. E a avaliação da história legislativa da Nona Emenda e dos debates sobre o resto do Bill of Rights serve justamente para demonstrar o fato de que “a geração fundadora concebeu direitos naturais além daqueles protegidos pelas oito primeiras emendas”.190 O que pretende ratificar, portanto, é a tese de que os fundadores, inclusive os autores da Carta de Direitos, não esperavam que a Constituição pudesse ser lida como a fonte única do direito fundamental. Nesse contexto, é importante deixar anotado que a autora encerra seu texto argumentando que a revisão judicial deve, então, proteger os direitos, ainda que não estejam escritos, pois a geração fundadora teria previsto o judiciário para impedir as legislaturas de transgredir os direitos naturais da humanidade, encontrem ou não esses direitos seu lugar na constituição escrita.
2.1.2. Avaliação crítica da tese da constituição não escrita (I): a insuficiência da prova