As relações jurídicas modernas clamam por adaptações legislativas constantemente, o que resulta em normas múltiplas, sendo quase impossível manter a integridade lógica do sistema. Nesse passo, vale ressaltar que a globalização e o advento de novas tecnologias proporcionaram a criação de mercados e a contratação em velocidade antes inimaginável, fator que contribui sobremaneira com a dificuldade de atualização e precisão normativa. Isto posto, percebe-se a necessidade de criação e aplicação de mais dispositivos denominados cláusulas gerais, que permitem a interpretação de acordo com o caso concreto que se apresente.
Cabe, neste momento, fazer um arrazoado sobre a razão de ser do Direito, utilizando, neste aspecto, a teoria idealizada por Niklas Luhmann. Em direção diametralmente oposta ao extremado positivismo jurídico, este autor propôs a Teoria Sistêmica do Direito, a qual busca considerar a influência de outros fatores no Direito (valores morais, políticos, históricos, etc.), visualizando o fenômeno jurídico a partir de uma análise externa.
Jorge Inácio de Aquino (2013), em seu texto O Direito e sua Interpretação na
Atualidade, explica que Luhmann apregoa que o Direito, por seu viés autopoiético21, se cria e recria com base nos seus próprios elementos. Esta autorreferência permite que o Direito mude a sociedade e a si mesmo concomitantemente, fator que reflete na construção de um sistema jurídico dinâmico e mais adequado à hipercomplexidade da líquida sociedade atual.
Contudo, embora seja o Direito um sistema que se autorreferencia, ele também se comunica e sofre a interferência do meio. Luhmann chama este fenômeno de “irritações”, causadas por um sistema em outro sistema ou pelo meio no sistema, isto porque o Direito é um subsistema imerso no grande sistema social (AQUINO, 2013).
De forma geral, Aquino (2013) demonstra que, pela Teoria Sistêmica do Direito, o interior de cada sistema dentro da sociedade é como uma “zona de redução de complexidades”, isto é, dentro dos sistemas específicos opera-se apenas selecionando uma certa quantidade da totalidade de informações disponíveis no exterior. O homem é, pois, sensorialmente limitado pelo seu potencial orgânico de percepção e assimilação, de forma que existem muito mais possibilidades do que se possa, eventualmente, realizar, como já visto e revisto na teoria baumaniana.
Atentando a este fato de que existem inúmeras possibilidades para as mais variadas formas de experiência, e que os fatos poderiam ser diferentes do que ocorreram, tem-se o conceito de contingência, que é a variação dessas possibilidades, explicado por Simone Barbisan Fortes (2013), em sua dissertação Direito e Legitimidade em face da Globalização –
um enfoque pragmático-sistêmico. Assim, diante desta multiplicidade, o homem é chamado a
fazer escolhas que podem apontar para experiências diferentes das esperadas por ele, ou seja, podem gerar desapontamentos. Considerando a frustração que pode advir dessa variação de possibilidades, entra em cena, então, a normatização jurídica, buscando reduzi-las. A autora (2013) explicita que para Luhmann o Direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alívio para as expectativas.
21
Os organismos vivos reproduzem a vida a partir da vida pré-existente. Utilizam-se para tanto de elementos ingeridos provenientes do meio externo, mas, em seu interior, os apreendem e transformam de acordo com suas características individuais. E ao final desse processo, produzem e reproduzem a si mesmos.
As expectativas podem ser cognitivas ou normativas. No primeiro nível, são tratadas expectativas que, em caso de frustração, são adaptadas/absorvidas pela realidade (isto é, há disposição de assimilação na forma de aprendizado), enquanto que, no segundo nível, ao contrário, as expectativas, mesmo não satisfeitas, não são abandonadas (isto é, caracterizam- se pela determinação em não assimilar frustrações). Com base nesta diferenciação a sociedade pode estabelecer um equilíbrio entre expectativas que devem adaptar-se à realidade e aquelas que devem permanecer constantes, de modo a serem deslocadas para o nível normativo (FORTES, 2013).
Em suma, percebe-se que para Luhman, o Direito aparece como normativamente fechado, mas cognitivamente aberto, assimilando, desta forma, os fatores do meio (política, economia, cultura, etc.) de acordo com seus próprios critérios, ou seja, seleciona as informações que lhe interessam (FORTES, 2013).
Conclui-se, portanto, que o Direito, nada obstante sua relativa clausura sistêmica, deve ser dotado de certa dose de indeterminação, de modo que, diante de perturbações provocadas pelos outros sistemas (“irritações” ou interferência intersistêmica), possa manter intacto seu próprio código, alterando apenas as interpretações necessárias, de modo a melhor adaptar-se. Com isso, o Direito, ao mesmo tempo em que manteria seu papel de redutor da complexidade social, não se colocaria como entrave ao desenvolvimento dos demais sistemas e da própria sociedade.
Alerta-se, por fim, para a forte discrepância entre a aspiração social de unidade global e o direito positivo, estatuído com vigência apenas dentro de certos limites territoriais. Como consequência do processo de globalização o Direito deveria adquirir uma maior flexibilidade, uma vez que dada a complexidade da sociedade, sua regulação torna-se impossível com os instrumentos tradicionais de coação. Assim, o ideal seria a legislação nacional limitar-se a um direito mais geral e líquido, e não tão detalhista e engessado, uma vez que o Direito deve vetoriar futuros comportamentos sociais.
Nesse passo, um sistema de cláusulas gerais opera a partir da proposta de abertura e flexibilização do sistema jurídico, permitindo ao aplicador do Direito adequar as normas existentes às situações dinâmicas vivenciadas pela sociedade, evitando, de tal maneira, a necessidade de constante intervenção legislativa.
É, afinal, preciso buscar outras formas de legislar, que fujam da concepção tradicional de que tudo deve estar codificado, pois é impossível prever de antemão todas as ações possíveis e, então, discipliná-las. Assim, um sistema legislativo mais aberto proporcionaria a aplicação da norma de maneira mais ampla a interpretações, sem que houvesse a necessidade absoluta de subsunção do fato àquela. A norma seria, assim, preenchida com os valores da época. Como exemplo mesmo de cláusula geral constante no próprio CDC é possível citar a boa-fé objetiva e o artigo 7º - que remete a outras fontes.
Para Ricardo L. Lorenzetti, citado por Analice Castor de Mattos (2009, p. 35),
Há que se aceitar a diversificação, produzindo respostas diferenciadas e ajustadas a cada hipótese legal. Cuida-se de nada mais dos (sic) que colocar a ciência jurídica em sintonia com as outras ciências e a sociedade, já que a pluralidade é uma característica da pós-modernidade, assim como a segmentação é inerente a uma economia evoluída.
A função do Direito, no contexto que se apresenta, é fornecer a necessária segurança aos partícipes das relações virtuais, provendo-lhes da correta prestação jurisdicional e protegendo o ambiente virtual de práticas nocivas que acarretam danos aos internautas, especialmente quando estes se encontram no papel de consumidores. Contudo, não é possível desprezar que a experiência de segurança baseia-se, via de regra, num equilíbrio de confiança e risco aceitável.
Barreto (2012), por exemplo, acreditava que não era necessária uma lei específica para gerar uma sensação de confiança, bastando uma revisita mais sofisticada aos aspectos técnicos e sociais do comércio eletrônico, pensando-o em toda a sua complexidade, mas à luz da legislação já vigente. O intérprete, por conseguinte, deveria aproveitar-se dos mais vastos conhecimentos, como econômicos e sociológicos, pois o direito, embora necessite ser estável, não pode ser imóvel.
O autor supra (2012, p. 134) também referia que
Com efeito, diversas discussões sugerindo a necessidade de regulação da internet e de relações no comércio virtual parecem meras tentativas de “criarem-se rumos” em uma estrada que “não existe”. Esquece-se que essa estrada só passa a existir (em seu singular sentido) depois que nela se caminhou [...]
Barreto (2012) ponderou, nesse contexto, que a chave para eventuais impasses encontra-se na interpretação jurídica, sendo que há indícios de uma saudável incorporação por parte da doutrina e jurisprudência em relação ao tema.
A jurisprudência é um instrumento que se firma a partir de entendimentos homogeneizados, mas que, ao mesmo tempo, está aberto a novos juízos de valor, conforme a expectativa social, consagrando-se, assim, como verdadeiro instrumento dinâmico de aplicação das leis. Como ensina Salgarelli (2010, p. 32): “Situações não previstas na ocasião de elaboração da norma podem ser reguladas hodiernamente, com a adaptação do codex aos valores sociais, morais, éticos, costumeiros e jurisprudenciais.”
Vale registrar a lição de Ricardo Maurício Freire Soares, citado por Barreto (2013, p.167):
o jurista deve considerar o ordenamento jurídico dinamicamente, como uma viva e operante concatenação produtiva, como um organismo em perene movimento que, imerso no mundo atual, é capaz de autointegrar-se, segundo um desenho atual de coerência, de acordo com as mutáveis circunstâncias da sociedade.
Com o arrazoado acima não se quer radicalizar a questão, transformando o Poder Judiciário na "boca da lei", como se pretendia em outros tempos, de exacerbado positivismo jurídico. Contudo, é preciso ter em mente que, apesar de importante, a lei é apenas uma entre várias instituições básicas de controle social, exercendo um papel limitado e complementar. O fim legal deveria ser o de assegurar um patamar mínimo de segurança pessoal para o desenvolvimento espontâneo das relações jurídicas e de cooperação social.
O excessivo paternalismo jurídico pode tornar paradoxal falar-se em segurança jurídica, vez que figuram em nosso sistema milhares de leis, complexas, complementares, confusas, vigentes, revogadas tácita ou expressamente, etc. Por outro lado, um sistema que prioriza leis principiológocas, como se mostra o CDC em muitos aspectos, mais adaptáveis à realidade sem a necessidade de constantes mudanças formais, se mostraria mais adequado ao período líquido-moderno vivenciado pela sociedade.
CONCLUSÃO
A globalização e sua “nova” noção de tempo e espaço, aliada ao desenvolvimento tecnológico e informacional das últimas décadas, formaram um ambiente extremamente favorável ao desenvolvimento do que Bauman chamou de modernidade líquida. Esse fenômeno de liquefação das vivências humanas deu azo também ao crescimento do consumismo, movido, especialmente, pela efemeridade das sensações e pelos prazeres imediatos, bem como a toda insegurança decorrente das incertezas dessa fluidez.
Registra-se que, o consumo, em si, é algo tão antigo quanto os seres vivos, mas certamente a maneira como é praticado atualmente em muito difere de suas precedentes, pois a vida, hoje, parece mover-se em seu entorno. Do mesmo modo, a coletividade rejeita qualquer outro estilo de vida que não encoraje o consumo desenfreado e desmedido de toda gama imaginável de produtos.
Essa sociedade líquida é também a primeira a prometer a felicidade na vida terrena, aqui e agora. Contudo, nada indica que o consumo seja, efetivamente, sinônimo de felicidade. Ao contrário, consumir em excesso e sem reflexão pode gerar grandes problemas pessoais e sociais, tais como o superendividamento e o consequente aumento da desigualdade social. Dentre outros males, o consumismo pode levar ainda ao stress familiar e a problemas de saúde.
Nesse cenário, a internet é considerada como parte integrante da sociedade de consumo e, aquele que não a utiliza, é visto como um excluído digital. Assim sendo, a grande vitrine que é a internet atrai não somente a atenção de sociedades empresárias, instituições financeiras, profissionais liberais e tantos outros, para o potencial do comércio eletrônico, mas também atrai os consumidores, vez que a aquisição de produtos por meio da rede mundial
oferece vantagens como a redução de custos, grande variedade de produtos, conforto na aquisição, etc.
A partir disto, o mundo virtual, como dito neste trabalho, transformou os hábitos de consumo, mudou o tempo deste, agilizou as informações e alargou as possibilidades de publicidade, agravando certos conflitos. Nessa linha, não resta dúvida de que o CDC é perfeitamente aplicável a estas relações, uma vez que as figuras de consumidor e fornecedor permanecem inalteradas, variando, somente, o meio de contratação. Nada obstante, no dia 15 de março de 2013, o Governo Federal editou o Decreto nº 7.962/2013, que veio regulamentar o Código de Defesa do Consumidor no que se refere às relações eletrônicas de consumo. Sua função, basicamente, restringiu-se a confirmar o que já vinha ocorrendo jurisprudencialmente.
Em verdade, tenho que o CDC não precisava de qualquer reforma. Seu núcleo calcado em sólidos princípios já possibilitava que as “novas” questões – velhas questões sob novas roupagens – fossem resolvidas, bastando apenas uma análise sincera pelas lentes protecionistas do que sempre se propôs o Diploma Consumerista. Não que o Decreto regulamentador do comércio eletrônico traga algum dano à essência do CDC, ele é apenas supérfluo, mais uma demonstração da incompreensível necessidade/aspiração do legislador pátrio em codificar absolutamente todos os aspectos concebíeis da vida humana. Tal pretensão, entretanto, é impossível de ser concretizada, como bem se sabe, uma vez que a velocidade e a mudança são constantes, havendo inúmeras nuances a respeito de um único e simples fato da vida humana. A legislação, repito, nunca será capaz de acompanhar o momento presente da sociedade, razão pela qual deveria abstrair-se de tentar desesperadamente, deixando aos intérpretes da lei a tarefa de dar às normas os contornos atuais, mas sempre respeitando seu núcleo duro e sua finalidade precípua.
É preciso ter em mente que a pós-modernidade apresenta suas particularidades, sendo um período marcadamente contraditório, cheio de incertezas, angústias, medos e preocupações, e é nessa multifacetada dinâmica de ordem e desordem da complexa realidade social hodierna que o Direito precisa atuar. A cultura consumista degradou o valor da duração, dando espaço para a denominada “tirania do momento”, instigada pelo contínuo estado de emergência. Além disso, desenvolveu-se na sociedade um anseio generalizado pela substituição constante do velho (que se tornou insatisfatório) pelo novo, e este pelo mais novo ainda. Isso se faz sentir em todos os âmbitos da vida, inclusive no direito, onde se clama pela
edição de leis para todo e qualquer ato e conforme os apelos midiáticos pontuais. O Direito, todavia, como redutor de complexidades sociais, não se pode deixar levar por tais apelos insensatos, sob pena de transformar-se em mais um fator de incerteza.
Tendo em vista que os aspectos de vivência humana têm mudado rapidamente e de que não há nenhuma perspectiva de regressão desta tendência, destaca-se a ideia de que as normatizações deveriam ser genéricas o suficiente para sobreviver ao tempo, e flexíveis o bastante para não cair na obsolescência de institutos passageiros. E mais. Tal entendimento, não deve se restringir ao comércio eletrônico, campo em análise neste trabalho, vez que diante da liquidez moderna, o Direito, como reflexo da sociedade que é, precisa afastar-se de posições engessadas, sendo suficientemente forte para servir sim como redutor de complexidades sociais, mas igualmente flexível para acompanhar as mudanças paradigmáticas que ainda haverão.
Como já dito, as leis, apesar de importantes, são apenas uma das fontes de segurança e controle social, devendo ser realocadas para seu local de pertença, qual seja, o de complementariedade do sistema jurídico. É preciso um cerne forte, que possa perdurar, mas que permita ao aplicador do Direito adequar as normas existentes às situações dinâmicas vivenciadas pela sociedade, evitando, assim, a inconveniente necessidade de constante intervenção legislativa.
Ressalto novamente que, com estes dizeres, não se está a pregar a transformação do judiciário na “boca da lei”, está apenas se propondo um olhar mais aberto sobre os horizontes legislativos.
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ANEXO A – Decreto n.º 7.962/2013
DECRETO Nº 7.962, DE 15 DE MARÇO DE 2013
Regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art.
84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990,
DECRETA:
Art. 1o Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:
I - informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; II - atendimento facilitado ao consumidor; e
III - respeito ao direito de arrependimento.
Art. 2o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:
I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;
II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;
III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;
IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;
V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e
VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.
Art. 3o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das