Antes de iniciar a análise acerca do real alcance da regra contida no artigo 7º, I da Carta Política de 1988, é necessário verificar como o Legislador Constituinte chegou à redação do referido Dispositivo. É o que será elaborado a partir de agora.
Primeiramente o texto do projeto foi confeccionado pela Subcomissão dos Direitos dos Trabalhadores, prevendo “estabilidade desde a admissão no emprego, salvo o cometimento de falta grave comprovada judicialmente, facultado o contrato de experiência de noventa dias”.
A Comissão da Ordem Social deu redação diversa: garantia de direito ao trabalho mediante relação de emprego estável, ressalvados: a) ocorrência de falta grave comprovada judicialmente; b) contrato a termo, não superior a dois anos, nos casos de transitoriedade dos serviços ou da atividade da empresa; c) prazos definidos em contratos de experiência, não superiores a noventa dias, atendidas as peculiaridades do trabalho a ser executado.
Posteriormente encaminhado o texto à Comissão de Sistematização, ele foi assim redigido: garantia de emprego, protegida contra a despedida imotivada, assim entendida a que não se fundar em: a) contrato a termo, assim conceituado em lei; b) falta grave, assim conceituada em lei; c) justa causa, baseada em fato econômico intransponível, fato tecnológico ou infortúnio da empresa, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação do trabalho.
Com essa nova redação, foi evidenciada a modificação na própria estabilidade, que já havia sucumbido, diante da “ampliação dos motivos aceitos, passando-se a contar também com motivos econômicos-financeiros e tecnológicos”, realtivizando-se a mesma250. Não obstante isso, a redação que quedou aprovada é a ora presente no artigo 7º, I do Texto Constitucional, assegurando-se “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
Chiarelli explica como se deu o debate acerca da troca pela estabilidade por mera garantia contra a proteção em face da despedida arbitrária ou sem justa causa, envolvendo toda a sociedade em uma propaganda negativa e distorcida encampada não só pelos empresários conservadores, mas também pelos sindicalistas que fingiam representar interesses dos empregados, convencendo-os que era melhor um aumento (diminuto, diga-se)
250
SILVEIRA, Ramais de Castro. Estabilidade no emprego. Possível, urgente, revolucionária. Porto Alegre: Dom Quixote, 2008, p. 76.
na indenização do FGTS, do que a manutenção no emprego, tendo sido chamado de “ato revolucionário”, que, em tese, tentava inserir a estabilidade absoluta na Constituição, o que sequer estava sendo votado.
parecia que o mundo viria abaixo. Nada foi tão polêmico, tão conflitante, por tantos
lobbies amparado, com tanto dinheiro sustentado, com tanta publicidade onerosa
apresentada, com tantos argumentos insensatos expostos quanto a guerra à estabilidade. O interessante é que, em momento algum, chegou-se a votar em favor da estabilidade propriamente dita. [...] O que se chegou a aprovar foi não a estabilidade, mas a garantia de emprego, que é parente daquela, mas que não é a mesma pessoa, nem mesmo sua irmã-gêmea251.
E ainda é mais explicativo, salientando:
[...] O que a garantia do emprego estabelece é a vedação à despedida injustificada. Isto é, não se acolhe, na lei, porque esta deve ser moral ou, pelo menos, convém que não seja amoral, a rescisão sem justa-causa. Pelo menos, sem uma causa que tenha um conteúdo lógico, de sensatez e de entendimento comum das partes, ou que, mesmo escapando à vontade de ambas, sobre elas atue ao incidir sobre a situação interna, o próprio equilíbrio financeiro e, patrimonial da empresa. A garantia de emprego é uma vacina contra o arbítrio. É um limite ao ‘jus gestionis’ do empregador. Ele pode despedir, mas terá de ter um motivo, que justifique, mais do que pelo Direito, pelo bom-senso, e que esteja além do poder discricionário do patrão.252.
A propaganda negativa foi tamanha, que a própria redação do dispositivo que tratava da garantia fundamental do empregado contra a despedida arbitrária (art. 7º, I) terminou truncada253, com uma linguagem que levou à exegese pela negação do seu real alcance à luz da interpretação segundo a máxima eficácia das normas constitucionais254.
251
CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes. Trabalho na Constituição. São Paulo: LTr, 1989, p. 16-20.
252
Op. cit., p. 16-20. O referido autor vai além, fornecendo o explicativo ardil que foi praticado à época: Três vezes a tese de modernidade foi posta à prova, e por três vezes teve receptividade majoritária. No entanto, alterado o próprio Regimento, caminhou-se para votação final de plenário, certamente a mais credenciada e a plenamente democrática, não há como questionar. Infelizmente, antecedeu-a uma verdadeira operação guerrilheira de críticas torpes à ‘garantia de emprego’, que jamais foi referida, sempre confundida – pelos que queriam constitucionalizar o direito à despedida injusta – com a estabilidade tradicional. A opinião pública foi preparada para ser contra algo que não estava em jogo, e para reagir contra a ‘adoção’ de uma fórmula que não fora proposta. Fez-se propositada confusão. Abafou-se, com o domínio orquestrado de meios de comunicação (em sua grande maioria, a serviço da causa dos que, invocando a liberdade, queriam presevar o direito de despedir sem motivação, em nome do ‘jus imperii’ patronal) qualquer contradita. Não se deu espaço ao debate, até porque, se ouvido, desmistificaria os argumentos insólitos e invrerazes dos que, querendo impedir a ‘garantia de emprego’ não se animavam (por falta de argumentos) a atacá-la, e a combatiam, criticando a estabilidade, que alegavam estar prestes a ser adotada, quando, na verdade, a respeito desta, não constava qualquer proposta. Alegando-se acertar no que, consideravam criminoso, descarregaram a arma contra o inocente, numa confusão propositada e que, em termos de suas menos idôneas intenções, resultou exitoso, pelo menos no projeto de criar enorme confusão neste item fundamental ao Direito do Trabalho. (ibdem, p. 20).
253
O que levou Chiarelli a afirmar que o dispositivo era “confuso tecnicamente, indeciso politicamente, feio estilisticamente e falho redacionalmente. E por quê? Pela insegurança de posicionamento doutrinário e pela falta de opção e posição políticas do que se gerou esse dizer-sem-dizer, esse proteger-sem-garantir, esse tutelar o emprego mas dando a ideia, sem afirmar e nem assumir, que tudo se resolve com indenização” (Op. cit, p. 34).
254
Se, hoje, a vedação ao retrocesso é tida como princípio implicitamente contido na Constituição (caput do artigo 7º, da CRFB/88)255, o escambo da antiga estabilidade pela mera garantia de emprego, com a interpretação da troca da segurança jurídica pela pecúnia é não só uma afronta ao indigitado princípio, mas também um contra-senso, já que a Constituição de 1967, caldatária de período ditatorial, previa regime protetivo mais benéfico ao empregado do que a Carta Política de 1988, dita “cidadã”, tendo o legislador constituinte ignorado todo o movimento internacional que já se voltava à garantia do emprego.
É de chamar a atenção que todas as Cartas Políticas advindas de períodos reconhecidamente ditatoriais, desde 1946, tenham previsto a estabilidade no emprego e a Constituição de 1988 tenha regredido ao ponto de ficar abaixo do padrão fixado em legislação ordinária de meio século atrás.
E o pior ainda estava por vir, já que todas as tentativas legais e jurisprudenciais256 de se dar real alcance à garantia de emprego, restaram, até os dias atuais, infrutíferas ou pouco significativas, sendo o tema deste trabalho ainda encarado como “um grande avanço”, como se a própria interpretação literal do dispositivo constuticional atual não acarretasse a inolvidável ilação pela necessidade de motivação da despedida.
255
Para Ingo Sarlet (A eficácia dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 433 e ss.), o princípio da vedação ao retrocesso “guarda íntima relação com a noção de segurança jurídica” e decorre dos princípios e argumentos de matriz jurídico-constitucional: a) Do princípio do Estado democrático e social de Direito, que impõe um patamar mínimo de segurança jurídica, o qual necessariamente abrange a proteção da confiança e a manutenção de um nivel mínimo de continuidade da ordem jurídica, além de uma segurança contra medidas retroativas e, pelomenos em certa medida, atos de cunho retrocessivo de um modo geral; b) Do princípio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a satisfação de uma existencia condigna para todos, tem como efeito, na sua perspectiva negativa, a iniabilidade de medidas que fiquem aquém deste patamar; c) Do princípios da máxima eficácia e efetividade das normas denidoras de direitos fundamentais, contido no art. 5º, §1º da CF, e que necessariamente abrange também a maximização da proteção dos direitos fundamentais; d) As manifestações específicas e expressamente previstas na Constituição, no que diz com a proteção contra medidas de cunho retroativo nao dão conta do universo de situações que integram a noção mais ampla de segurança juridica, que, de resto, encontra fundamento direto no art. 5º, §1º da CF e no princípio do Estado social e democrático de Direito; e) O princípio da proteção da confiança, na condição de elemento nuclear do Estado de Direito impõe ao poder público o respeito pela confiança depositada pelos indivíduos em relação a uma certa estabilidade e continuidade da ordem jurídica como um todo e das relações jurídicas especificamente consideradas; f) Os órgãos estatais, especialmente como corolário da segurança jurídica e proteção da confiança, encontram-se vinculados não apenas às imposições constitucionais no âmbito da sua concretização no plano infraconstitucional, mas estão sujeitos a uma certa auto-vinculação em relação aos atos anteriores. Esta, por sua vez, alcança tanto o Legislador, quando os atos da administração e, em certa medida, dos órgãos jurisdicionais; g) Negar reconhecimento ao princípio da proibição do retrocesso social significaria, em última análise, admitir que os órgãos legislativos, a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livremente suas deicisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do Constituinte. [...] As tarefas constitucionais impostas aos Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-los, obrigam também a não aboli-los, uma vez criados. [...] Uma nova lei pode vir a alterá-los ou reformá-los nos limites constitucionalmente admitidos; mas não pode vir a extinguir-los ou revogá-los. [...] Uma das funções principais do princípio da proibição do retrocesso é a de impedir a recriação de omissões legislativas, ainda que tal função não corresponda a integralidade das consequências jurídicas vinculadas à proibição de retrocesso.
256
É evidente que, desde o advento do regime do FGTS, a racionalidade havia se modificado, exatamente por que o legislador optara pela insegurança na relação de trabalho como faculdade ao empregado e este, por seu turno, passou a acreditar que, para si, era mais vantajoso haver montante pecuniário decorrente de uma despedida injusta, ao invés de permanecer no emprego.
Tal ideia foi fortificada pouco a pouco, modificando a ideologia segundo a qual o trabalho precisava ser protegido, restanto tal diretriz como ultrapassada, um retrocesso na história do Direito do Trabalho, discurso este que guardava em seu cerne uma ideia tão antiga quanto o capitalismo, permitindo o fluxo maior de mão de obra (o que de fato ocorreu), para que novos campos de trabalho fossem gerados.
Foi nesse cenário que atuou o legislador constituinte, influenciado pela nova ordem ideológica e, sobretudo, por uma bancada empresarial fortemente representada perante o Poder Legislativo, que ansiava por mais poder; poder para decidir com arbítrio, sem qualquer motivação, tendo que arcar apenas com uma compensação financeira, até que venha uma lei complementar para “salvar” a garantia prevista no artigo 7º, I do Texto Constitucional.