O princípio da separação dos poderes65 remete à obra de Montesquieu (nascido em 1689), muito embora ela deva ser considerada mais como uma especialização de funções do que uma cisão absoluta do poder político.
Montesquieu é considerado um contratualista, na medida em que fundamenta sua concepção sobre a origem da sociedade política na necessidade de o homem conjurar as adversidades individuais, havendo, portanto, um acordo geral entre os indivíduos, expresso através do direito ao sufrágio66.
62 Fidélis, ao falar da origem do Estado, recorda que “Justificando não apenas o Poder Absoluto do
Estado, mas também suas origens, coube a Tomas Hobbes completar a missão, fundado no contrato social. O Leviatã (1651) seria o grande homem artificial, a “civitas”, o “Commonweath”, criado contratualmente pela vontade de todos os homens, que, no estado natural, viviam em constante guerra, sem lei, sem justiça, dirigidos pelo egoísmo: “homo homini lupus”. Ao contratarem, havia renúncia absoluta aos direitos individuais que se transmitiam todos para o ser criado, o Estado”. (FIDÉLIS, Ernane. Reflexões sobre o Estado e a Constituição. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, n. 21, p. 85-98, 1992)
63 O autor faz a distinção entre Estado por aquisição (decorrente de vitórias nas guerras, por exemplo)
e Estado por instituição (através de um pacto social artificial). Op. cit., p. 146.
64 MONTESQUIEU. O Espírito das leis. Tradução de Luiz Fernando de Abreu Rodrigues. Curitiba:
Juruá, 2001.
65 Idem, ibidem, p. 86. “Existe em cada Estado três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder
executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil”.
66 Idem, ibidem, p. 21. “...o povo só pode ser monarca por seus sufrágios, que constituem suas
vontades. A vontade do soberano é o próprio soberano. As leis que estabelecem o direito de sufrágio são, portanto, fundamentais neste governo.”
O objetivo de Montesquieu67, no espírito das leis, consiste em caracterizar as diversas formas de governo (republicano, monárquico e despótico) consoante os princípios adotados, especialmente no tocante à forma como são criadas e executadas as leis68. Na república, o espírito das leis do governo estaria vinculado à democracia69, já que é fundada na igualdade. Para Montesquieu, o Estado não poderia sustentar-se na concentração do poder, mas na distribuição das funções do Estado em poderes distintos, com a única finalidade de evitar a tirania e o arbítrio em detrimento do cidadão.
Enquanto Locke (1690) e Hobbes (1588) – cada qual à sua maneira70 – se preocupam com a origem do poder do Estado, Montesquieu concentra suas forças em delimitar de que maneira as forças políticas do Estado serão distribuídas, na estrita consonância da natureza de suas funções71.
67 Note-se que o autor, não se limitando à discussão sobre o melhor modelo de Estado, faz uma
minuciosa análise das finanças, da religião e da sociologia deste Estado, passando pela análise de várias instituições, como o casamento e a escravidão, com a ampla pretensão de estabelecer o modelo ideal de Estado e de sociedade, propiciando o máximo de liberdade aos cidadãos. Tece, inclusive, considerações sobre a anatomia humana, a forma como estes dados podem estar ligados ao sucesso de uma comunidade: “O ar frio comprime as extremidades das fibras externas de nosso corpo; isso aumenta sua energia e favorece o retorno do sangue das extremidades para o coração. (...) tem-se, assim, mais vigor nos climas frios (...) nas regiões frias, ter-se-á pouca sensibilidade para os prazeres; ela será maior nos países temperados”. (p 105). De qualquer sorte, nota-se em Montesquieu a preocupação básica com este “espírito” das leis de uma nação, que devem ser absolutamente adequadas às necessidades locais.
68 Op. cit., p. 86. “Deve-se ter sempre em mente o que é independência e o que é liberdade. A
liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros também teriam o mesmo poder.”
69 Democracia do tipo representativo, na medida em que o autor considerava indesejável uma
democracia exercida de forma direta, como em Atenas, por ser o povo despreparado para esta missão. O Poder Legislativo não poderia ser permanente (idéia também defendida por Locke), sendo que o poder executivo deveria estar concentrado na figura de um monarca, o que traz, portanto, uma profunda inspiração no modelo inglês de monarquia parlamentar.
70 Hobbes defende a monarquia e a concentração de poderes, enquanto Locke empresta grande vigor
ao Poder Legislativo.
71 MONTESQUIEU. Op. cit., p. 86. “Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver
Portanto, a concentração dos poderes – característica dos Estados despóticos – atentaria contra a própria natureza de cada uma de suas funções, motivo pelo qual o governo republicano seria o mais adequado para a prosperidade de uma determinada sociedade. Um dos pontos interessantes da obra de Montesquieu, ao mencionar a importância da existência de mecanismos de contenção entre os poderes, é quando afirma que
poderia acontecer que a lei, que e ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porém, os juízes de uma nação não são, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor. É, portanto, a parte do corpo legislativo que noutra ocasião dissemos ser um tribunal necessário, que aqui também é necessária; cabe à autoridade suprema moderar a lei em favor dela própria, pronunciando-se menos rigorosamente que ela72.
O papel de interpretação das leis não seria exercido por um corpo de juízes, mas por um tribunal “necessário”, ligado ao corpo legislativo – de cunho representativo e natureza eventual – que representaria este “poder supremo” ao editar as leis e, portanto, abrandar os seus rigores através da equidade e da interpretação. Montesquieu não concebia, portanto, um tribunal formado por juízes escolhidos junto ao povo, com a função de interpretar a lei ou abrandar-lhe o rigor nos casos concretos, na medida em que a função de legislar estava totalmente separada da função de julgar73. Um órgão com tais poderes estaria muito mais
vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.”
72 Op. cit., p. 91.
73 MARINONI, Luiz Guilherme. Do Processo civil clássico à noção de direito à tutela adequada ao
direito material e à realidade social. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, Gênesis, v. 8, n. 30, p. 763-789, out./dez. 2003. “Dizia Montesquieu, então, que o julgamento deveria ser apenas um
próximo de um órgão legislativo supremo, que expressasse a vontade geral da nação. A delimitação de espaços políticos é clara, na medida em que o Poder Legislativo possuía, nesta concepção, proeminência sobre os demais, tendo, inclusive, a função de controlá-los, muito embora “forçados a caminhar de acordo”74.
A compreensão do modelo de Estado Constitucional contemporâneo75 passa, forçosamente, pela concepção de Montesquieu, na medida em que a separação das funções do Estado tinha como finalidade básica a contenção dos poderes, no intuito de evitar o livre arbítrio.