Garanties de performance

Diferente situação é estabelecida quando a atuação do médico deixa de ser pessoal e passa a ser inserida no campo da atividade empresarial. Para Sérgio Cavalieri Filho99_{, trata-se de responsabilidade médica de natureza} empresarial, referindo-se aos estabelecimentos hospitalares, clínicas e casas de saúde. Em seguida, analisa a responsabilidade dos médicos e dos hospitais, quando vinculados a algum seguro de saúde.

Na hipótese da responsabilidade médica de natureza empresarial, conforme o citado autor, a jurisprudência majoritária entende que é objetiva. Tem previsão no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, já que os hospitais e congêneres são fornecedores de serviços. Desse modo, as instituições hospitalares e congêneres não são alcançadas pela exceção trazida pelo § 4º do citado artigo, eis que apenas se limita à atuação do médico como profissional liberal. São, portanto, abrangidas pelo §1º do art. 14 do mesmo diploma legal.100_.

Assim, os danos verificados, conforme a legislação consumerista, são caracterizados como fato do serviço, já que foram resultantes de um defeito na prestação do serviço. Nesse caso, o hospital somente se eximirá de responsabilidade, quando o dano se enquadrar em uma das situações previstas no § 3º do mesmo artigo101_{. O citado autor afirma que os atos}

99 _{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. cit., pp. 419/425.}

100 _{Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da prova de culpa, pela} reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I- o modo de seu fornecimento;

II- o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III- a época em que foi fornecido.

101 _{Art. 14 (...)}

§ 3º O fornecedor de serviços somente não será responsabilizado quando provar: I- que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

praticados pelo empregado são absorvidos pela atividade própria da empresa, não se podendo falar de fato de terceiros. Em tais casos, o fornecedor responde objetivamente, restando-lhe apenas o direito de regresso, se provada a culpa do empregado, no caso, do médico.

Em seguida, o autor em referência trata da responsabilidade dos médicos e hospitais inseridos na seara dos planos de saúde ou seguro de saúde, analisando duas hipóteses. Na primeira, os médicos e hospitais são de livre escolha do paciente, de modo que a seguradora não terá responsabilidade, sendo esta do hospital ou do médico. Na segunda, trata dos médicos e hospitais próprios ou conveniados. Nesse caso, a seguradora também responde solidariamente, considerando o disposto no art. 34 do Código de Defesa do Consumidor102_.

De acordo com o citado dispositivo do CDC, a responsabilidade do fornecedor de serviços por atos de seus prepostos ou representantes autônomos é exigida de forma solidária. Nesse sentido, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça brasileiro103 _{reconheceu a responsabilidade nas} hipóteses em que a atividade médica é desenvolvida por sociedades empresárias. Nessa situação, aplica-se a regra prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor para aqueles atos peculiares da atividade empresarial hospitalar. Transcreve-se a ementa do acórdão:

Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Erro médico. Parto. Uso de fórceps. Cesariana. Indicação. Não observância. Lesão no membro superior esquerdo. Médico contratado. Culpa configurada. Hospital. Responsabilidade subjetiva. Ação de regresso. Procedência. Danos morais. Valor. Razoabilidade. 1. A jurisprudência desta Corte encontra-se consolidada no sentido de que a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles trabalham, é subjetiva, dependendo da demonstração da culpa do preposto.

102 _{Art. 34. O fornecedor do produto é solidariamente responsável pelos atos de seus} prepostos ou representantes autônomos.

103 _{REsp 1526467/RJ. Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, Terceira Turma. Julgado em} 13/10/2015. DJe 23/10/2015.

2. A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, no caso o hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como a estadia do paciente (internação e alimentação), as instalações, os equipamentos e os serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia). Precedentes.

3. No caso em apreço, ambas as instâncias de cognição plena, com base na prova dos autos, concluíram que houve falha médica seja porque o peso do feto (4.100 gramas) indicava a necessidade de realização de parto por cesariana, seja porque a utilização da técnica de fórceps não se encontra justificada em prontuário médico.

4. A comprovação da culpa do médico atrai a responsabilidade do hospital embasada no artigo 932, inciso III, do Código Civil ("São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;"), mas permite ação de regresso contra o causador do dano.

5. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pela instâncias ordinárias apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, em que arbitrada indenização no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

6. Recurso especial parcialmente provido.

Tratando do direito português, André Gonçalo Dias Pereira104 menciona a existência de inúmeros intervenientes no exercício da medicina privada. Em sua análise, distingue algumas relações contratuais que, em determinadas situações, alcançam as partes no contrato. Já em outras, referem-se às pessoas que simplesmente interferem no ato médico, apontando as seguintes: médico-paciente, clínica-paciente, médico-empresa e clínica-empresa.

Segundo Nuno Manuel Pinto Oliveira105_{, existem duas possibilidades} de reconhecimento da responsabilidade civil do médico, quando o contrato é celebrado entre o paciente e uma clínica privada. A primeira acontece no sistema unitário, quando a cínica se obriga perante o paciente, já que não

104 _{PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-} paciente. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 33.

105 _{OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. Responsabilidade civil em instituições privadas de} saúde. In OLIVEIRA, Guilherme (coord.). Responsabilidade civil dos médicos. Vol. 11.

existe avença entre este e o médico que o atendeu. Na segunda, denominada dualista ou pluralista, observa-se a responsabilidade contratual do médico em relação à prestação de serviços contratados entre este e o paciente. Existe também a responsabilidade contratual do hospital, que se obrigou a prestar serviços. Nesta última hipótese, a responsabilidade do médico será extracontratual, já que não é parte no contrato.