A construção da teoria do desvio de poder e o desenvolvimento dessa forma de controle deveram-se, sobretudo, à ação do Conselho de Estado Francês111 que, depois de ter admitido ao lado da incompetência, o vício de forma, passou a anular os atos administrativos com fundamento em novo vício – ‘Le détournement de pouvoir’ -, espécie de excesso de poder112, e que se traduzia no exercício dos poderes administrativos para fim diverso do previsto em lei.
109
Poder Vinculado e Poder Discricionário, p. 316.
110
Gustavo Binenbojm. Uma teoria do Direito Administrativo, p. 199.
111
Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, 27ª. ed., p.979.
112
Acerca do recurso por excesso de poder escreve Marcel Waline, “Le recours pour excès de pouvoir est une action en justice, par laquelle toute pérsonne intéressée peut demander aux tribunaux administratifs (en principe, au Conseil D’Etat) d’annuler toute décision illegale d’un administrateur” . 112 Traité Elementaire de Droit
Administratif, p. 105.
Como observou Duguit, “le recours pour excès de pouvoir est ouvert à toute personne ayant um intérêt, même simplement moral et indirect, à faire cesser les effets de l’acte ataque. En réalité jamais le recours pour excès de pouvoir n’a pour but et pour effet de santionner um droit subjectif de l’administré”.Les transformations du Droit Public, p. 186.
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Na Itália, o vício do desvio de finalidade ficou conhecido como “sviamento di potere” e era uma das espécies de vícios dos atos administrativos que compunham o “gênero” eccesso di potere.113
Para Jaime Sánchez, aparece “la desviación de poder cuando la Administración actúa totalmente fuera de las competências – com finalidade espúrea en cuanto al acto administrativo de que se trata”.114
Para Augustín Gordillo “existe desviación de poder toda vez que el funcionário actúa com una finalidade distinta de la perseguida por la ley. El acto está así viciado aunque su objeto no sea contrario al orden jurídico”.115
André de Laubadère, citado por Celso Antônio, sustentou que “há desvio de poder quando uma autoridade administrativa cumpre um ato de sua competência, mas em vista de fim diverso daquele para o qual o ato poderia legalmente ser cumprido”.116
Quanto à natureza do desvio de poder, como sublinha Dinorá Adelaide Musetti Grotti, há alguma divergência. Para uns, é vício de legalidade, para outros, tem a ver com a própria moralidade administrativa. “Para Maurice Hauriou a tese do desvio de poder submetia a Administração a um controle de moralidade”117
. Afonso Rodrigues Queiró, por sua vez, entende que este vício cinde-se em dupla natureza jurídica, sendo uma objetiva e outra subjetiva. A objetiva situa-se no domínio da ilegalidade e tem a ver com a incompetência, bastaria demonstrar que o ato não buscou o interesse público que a norma previa; já, a subjetiva, relaciona-se à imoralidade e refere-se à discricionariedade, à intenção do agente, ao seu comportamento doloso.
Para Eduardo Gárcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, o desvio de poder é vício de estrita legalidade “o que se controla através desta técnica é o cumprimento do fim
113
“O excesso de poder italiano não se limita à figura do desvio de finalidade, mas alcança uma grande quantidade de vícios dos atos administrativos, em especial os que decorrem do exercício de competência discricionária, dos quais podem ser destacados os seguintes: inexistência dos pressupostos de fato invocados, erro de fato, ilogicidade manifesta, injustiça manifesta, entre outros.” Dinorá Adelaide Musetti Grotti. O Desvio de Poder em Atos Administrativos, p. 797. In: Floriano de Azevedo Marque Neto et al. Direito e Administração Pública.
114
La desviacion de poder em la reciente jurisprudência, p. 22.
115
Tratado de Derecho Administrativo, p. IX-23
116
Traité Elémentaire de Droit Administratif, LGDF, 5ª ed., vol. I, 1970, pág. 502, n. 894, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 56.
117
Dinorá Adelaide Musetti Grotti. O Desvio de Poder em Atos Administrativos, p.803. In: Floriano de Azevedo Marques neto et al (organizadores). Direito e Administração Pública.
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concreto que a norma habilitante especifica e esse controle se realiza através de controles jurídicos estritos e não através de regras morais”.118
Maria Teresa de Melo Ribeiro119 entende também que o desvio de poder é vício de legalidade, já que é motivado por interesses particulares. Em sua tese, assentou que, a partir de meados do século XIX, invocando expressamente a teoria do desvio de poder, ou prenunciando a sua aparição, começam a ser frequentes as decisões de anulação de atos administrativos, tomadas pelo Conselho de Estado Francês, em que se pretendia um fim distinto daquele para o qual a lei concedeu poder à Administração; dando destaque aos julgados que foram os precursores do surgimento dessa teoria:
- No acórdão ‘Duchesne’, de 14 de junho de 1852 (e no mesmo sentido, no acórdão – Syndicat des arrosages de Sainte-Cécile -, de 4 de maio de 1854) o Conselho de Estado anulou uma decisão de um prefeito com fundamento em que a mesma havia sido fundada em interesses privados e individuais, alheios ao interesse geral;
No acórdão – Vernes -, de 19 de maio de 1858, foi anulada a decisão do alcaide que proibia os banhistas de se vestirem e despirem fora dos estabelecimentos municipais de banhos, pois chegou-se à conclusão que tal decisão não fora motivada por interesses relacionados com a administração, vigilância e polícia dos banhos de mar, mas por estritos interesses financeiros”.
Nos acórdãos “Lesbasts”, de 15 de fevereiro de 1864 e 17 de junho de 1865, o Conselho de Estado veio declarar que cometia excesso de poder a autoridade municipal que utilizava os seus poderes de controlar a circulação e o estacionamento nas praças perto da estação ferroviária, com o propósito de assegurar o monopólio da única empresa que tinha um contrato com a Companhia ferroviária;
No acórdão “Pariset”, de 26 de novembro de 1875, foi anulada a decisão da Administração municipal que tinha ordenado o encerramento de uma unidade fabril invocando motivos relativos à sua natureza perigosa, incómoda e insalubre, pois o Conselho de Estado considerou que a decisão, embora tomada para fins de natureza pública (a redução da indenização a pagar pela expropriação decretada em consequência da criação de um monopólio legal do fabrico de tais produtos) não coincidia com o fim previsto na lei para a concessão de poderes de polícia nesta matéria.
A importância dessa teoria está no fato de que ela serviu para mostrar que o controle baseado somente em aspectos meramente formais dos atos discricionários não se mostrava suficiente para conter os abusos cometidos pela Administração. “Ao se admitir o controle do
118
Ibidem, p.803.
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fim foi dado um passo relevante na fixação de parâmetros ao exercício do poder discricionário”.120
No Brasil121, o já mencionado acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte da relatoria de Seabra Fagundes, no julgamento da Apelação Cível nº. 1422 é considerado o primeiro acórdão que acolheu a teoria do desvio de finalidade. Por esse acórdão Seabra Fagundes não permitiu que a Administração Pública protegesse uma empresa de transporte, em detrimento da concorrente e dos usuários do serviço.
A alegação de desvio de poder ou desvio de finalidade encontra sério obstáculo no que diz respeito à prova da real intenção da autoridade. Torna-se muito difícil provar que a autoridade agiu por interesses pessoais, subjetivos.
Celso Antônio122 assinala em seu “Discricionariedade e Controle Jurisdicional”, “que não é fácil surpreender o vício do desvio de poder, de molde a capturá-lo nas malhas do Judiciário(..)”. Com efeito, é preciso, de um lado, identificar a má intenção e, de outro, fazer-lhe a prova.
Nesse mesmo sentido é a posição de Oswaldo Aranha, em seu livro “Princípios Gerais de Direito Administrativo”, edição de 1979, para quem:
a teoria do desvio de poder se acha em declínio, na França, como salientam os seus mais modernos administrativistas, pois o Conselho de Estado prefere, sempre que possível, aplicar a teoria dos motivos determinantes, dada a dificuldade maior em apreciar-se a intenção do agente público que verificar-se o fato que constitui fundamento do ato, e se suficiente para justificá-lo. Então, o exame é objetivo, tendo em vista a importância e os
120
Odete Medauar. Controle da Administração Pública, p. 217.
121
No Brasil, em 1950, Caio Tácito apresentou a tese de livre-docência na Faculdade de Direito do Rio de Janeiro ‘Desvio de Poder em matéria administrativa’e, em 1964, José Cretella Júnior obteve a livre docência de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo com a tese ‘Do desvio de poder’.
A despeito de já haver legislação fazendo expressa referência ao ‘excesso de poder’ na Lei nº. 221, de 20/11/1894 prevendo-o como vício passível de fundar a pretensão de anulabilidade do ato, e ao desvio de poder na Lei nº. 1.522, de 26/12/1951, a teoria do desvio de poder adquiriu renovada consagração na jurisprudência e na doutrina nacionais e alcançou definitiva afirmação na Lei da ação popular (Lei nº. 4.717, de 29/6/1965), cujo art. 2º. Inscreve a nulidade dos atos administrativos lesivos ao patrimônio da Administração Pública quando, dentre outros vícios, se marcarem de ‘desvio de finalidade’; e issoocorre ‘quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente na regra de competência’ (alínea ‘e’ do citado art. 2º.). Dinorá Adelaide Musetti Grotti. O Desvio de Poder em Atos Administrativos, p.800. In: Floriano de Azevedo Marques neto et al (organizadores). Direito e Administração Pública.
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elementos que provocaram o ato, na indagação da proporcionalidade deste com referência àqueles”123
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Muito embora o controle finalístico tenha permitido uma ampliação do exame jurisdicional dos atos administrativos, a barreira ao exame do chamado mérito permanecia.