4.6 Inefficiency with an Infinite Number of Dispatchers
4.6.1 Heavy-traffic Analysis
O conhecido livro de Konrad Hesse foi uma resposta à palestra de outro clássico autor, Ferdinand Lassale, proferida no mês de abril de 1862, em Berlim, acerca da essência da Constituição. Diz Hesse que a tese fundamental de Lassale é que as questões constitucionais não são questões jurídicas, e sim políticas, vez que a Constituição representa os fatores reais do poder militar, social, econômico e intelectual. Resume:
As relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas
422 BAHIA. Saulo José Casali. Poder Judiciário e direitos humanos. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre,
n.20, out. 2007. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/ >. Acesso em: 04 fev. 2010.
expressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; esses fatores reais do poder formam a Constituição real do país.424
Diz também que Lassale subordina a capacidade regulatória de uma Constituição à sua compatibilidade com o conjunto dos fatores reais do poder, sob pena de vir a ser mero pedaço de papel. Na falta da compatibilidade, o conflito é inevitável e a Constituição escrita infalivelmente sucumbe diante dos fatores reais de poder dominantes no país.
Haveria uma exclusão do fator de poder intelectual (consciência coletiva e cultura geral) e a primazia análise calcada na realidade e pela sua aparente confirmação através da retrospectiva histórica. Sobre essa confirmação histórica, Hesse diz que da análise da história constitucional seria possível concluir aparentemente que a normatividade submete-se à realidade fática sempre, não tendo as regras jurídicas possibilidade de perfazer o movimento inverso.
Como exemplo, o conflito relativo ao orçamento da Rússia (exposto por Lassale) e a mudança do papel político do Parlamento, subjacente à afirmação de Jellinek (da existência de ‘leis políticas naturais’). Nesses moldes, a concepção lassaleana da força determinante das relações fáticas (um determinismo fático) significa a coincidência entre realidade e norma, que é apenas um limite hipotético extremo. Isso, sabendo-se que entre a norma (fundamentalmente estática e racional) e a realidade fática (fluida e irracional) há uma tensão ‘necessária e imanente’ que não se pode ignorar.
Para a concepção do determinismo fático, uma situação de conflito está configurada permanentemente: a Constituição escrita, nas disposições de ordem organizacional e de direitos fundamentais “sucumbe cotidianamente em face da Constituição real”.
Hesse salienta que a ideia de um efeito determinante da constituição efetiva sobre a escrita significa a própria negação dessa última. Nesse pensamento, o Direito Constitucional estaria em contradição com a própria essência da Constituição e assim perderia seu valor como ciência jurídica. Traça Konrad Hesse o necessário corte epistemológico que Lassale desconhecia ou queria ignorar: o Direito Constitucional é uma ciência normativa, que se diferencia das demais ciências descritivas como a Sociologia e a Ciência Política. Aduz:
Se as normas constitucionais nada mais expressam do que relações fáticas altamente mutáveis, não há como deixar de reconhecer que a ciência da Constituição jurídica constitui uma ciência jurídica na ausência do direito, não lhe restando outra função senão a de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitik.425
E o que é mais grave: um direito constitucional descritivo não teria qualquer objetivo nobre, adstrito a justificar – função indigna de qualquer ciência – as relações de poder dominantes em uma sociedade, o status quo. Alerta Hesse que, admitido o determinismo fático da
424 Idem, p. 09.
Constituição, operar-se-ia a descaracterização da Ciência constitucional em uma ciência normativa, convertendo-se em ciência do ser.
Se a constituição jurídica expressar somente a relação de poder, como o quer Lassale, opera-se a negação da Ciência do Direito Constitucional e da Teoria Geral do Estado. Por outro lado, admitindo-se a possibilidade de ocorrer o movimento inverso – determinação das relações da vida no que for cabível (um determinismo constitucional) – Lassale perde o seu fundamento, já que a constituição jurídica mesmo a despeito da realidade fática não se constituiria mera folha de papel, mas instrumento jurídico ordenador e motivador da vida do Estado.
Nesse ínterim Hesse investiga a existência de uma força normativa da constituição, determinante do Direito Constitucional, a conviver com os fatores reais do poder. E se essa força normativa não se constitui uma ficção necessária a todo constitucionalista, o qual supõe que o Direito domine a vida estatal, quando, em verdade, outras forças se mostram mais dominantes.
A esfera desses questionamentos está no âmbito da própria Constituição, vez que não existiria uma garantia externa para a execução de seus preceitos – muito embora hoje se possa afirmar que o movimento jurídico possui a tendência de conferir maior efetividade à Constituição através de instrumentos variados, inclusive processuais.
De qualquer modo, Konrad Hesse aduz que saber da existência da força normativa da Constituição (o determinismo constitucional da realidade que nos circunda), é necessário até para aclarar-se o conceito de ‘Constituição Jurídica’ e da própria ‘Ciência do Direito’.
Para descobrir a força normativa, seu ponto de partida é a relação de condicionamento recíproco entre norma e relações da vida. Tais fenômenos só podem ser estudados em um mesmo contexto.
Eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo.426
Imperioso encontrar um meio termo entre o abandono da normatividade em favor do determinismo fático e a normatividade despida de qualquer valor factual. Conclui então que não há autonomia da norma em relação à realidade, pois aquela possui pretensão à aplicação concreta, sua razão de existir é a regulação de um fato da vida: é a pretensão de eficácia.
Da pretensão de eficácia surge então a força normativa, a qual não está embasada tão- somente na ‘adaptação inteligente a uma dada realidade’: a Constituição jurídica é capaz, ela mesma, de ser uma força ativa, que também se assenta na natureza singular do presente, mas sem ter de extrair do contexto social qualquer apoio normativo.
Ela tem força ativa por si própria sempre que os seus mecanismos de ação são realizados, sempre que existir a disposição institucional ou pessoal de se conformar a ela.
Nesse pensamento que se entende, como requisito para que a Constituição passe a ser força ativa, a existência, na consciência geral – notadamente na dos principais responsáveis pela ordem constitucional – não só da vontade de poder, mas da “vontade de Constituição”.
Estão assim expostos dois limites da atuação constitucional como força ativa: a necessidade fática de regrar (natureza singular do presente) e a vontade de Constituição. Konrad Hesse expõe três elementos da vontade da Constituição:
a) compreensão da necessidade de uma ordem normativa do Estado contra o arbítrio; b) noção de que tal ordem normativa não é legitimada tão-somente pelos fatos (está em constante processo de legitimação); c) assunção de que a ordem apenas se torna eficaz com o concurso da vontade humana, através da qual adquire e mantém vigência.
Essa vontade tem consequência porque a vida do Estado, tal como a vida humana, não está abandonada à ação surda de forças aparentemente inelutáveis. Ao contrário, todos nós estamos permanentemente convocados a dar conformação à vida do Estado, assumindo e resolvendo as tarefas por ele colocadas.427
Assim, pode-se apontar que em seu pensamento fazem parte da natureza do Estado tanto os fatores reais do poder quanto a pretensão de eficácia normativa, dependendo essa última, porém, da vontade de Constituição.
Entre os dois elementos, porém, não há necessariamente supremacia dos primeiros sobre a segunda, dependendo-se, para o sucesso da Constituição escrita, em ultima ratio, apenas das instituições responsáveis pela ordem constitucional.
Nesse contexto pode-se dizer que o problema da norma é relativo à eficácia material, não quanto à aplicabilidade (essa se refere aos textos). E também pode se vislumbrar que a eficácia da norma constitucional depende não da aplicabilidade dos textos (que com os seus condicionantes subordina o surgimento em cada caso das normas, não a sua eficácia),428 mas da vontade de Constituição.
Por outro lado, é necessário asseverar que pela vontade de Constituição, fator pressuposto pelo próprio ordenamento constitucional para a sua aplicação, como comando para o cumprimento da Constituição, todas as normas que possam se extrair dos textos constitucionais se dirigem à realidade e possuem eficácia.
Todas dependem, não apenas as ditas programáticas, da vontade de Constituição do aplicador, seja ele do Poder Executivo ou do Judiciário. Nesse passo, o problema das normas
427 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 20. 428 A aplicabilidade do texto é requisito para o surgimento da norma. Em sendo o texto aplicável, a norma pode surgir
em cada caso concreto, sua eficácia dependendo apenas da vontade de Constituição e das condicionantes a seguir demonstradas.
constitucionais meramente simbólicas refere-se à elaboração dos dispositivos e não à aplicação dos mesmos e à eficácia das normas.
Não é outro o entendimento do próprio Konrad Hesse, para quem o ótimo desenvolvimento da força normativa depende sobretudo de sua práxis, ou seja, subordina-se à existência da “vontade de Constituição” por parte das instituições responsáveis por sua aplicação.429
No fenômeno da aplicação concreta a eficácia da norma pode ser questionada (como veremos a seguir, nos condicionantes da eficácia normativa) e não previamente, a priori, segundo as expressões literais do texto constitucional. Se a norma se dirige à realidade, é só no confronto com essa que a sua eficácia pode sofrer condicionantes.
O problema do surgimento da norma se refere à aplicação do texto, porque por mais que não haja correspondência biunívoca entre ambos (e assim pode existir norma sem texto), o texto pode condicionar o surgimento de algumas normas, impossibilitando, assim, a discussão sobre a sua eficácia.
Haja vista o quanto exposto acima, pela vontade de constituição todas as normas constitucionais que surgem (através do seu texto expresso ou implícito) são plenamente eficazes, pois se dirigem diretamente à situação de fato a regrar. A vontade de constituição decorre da força normativa, da tendência a regrar a natureza singular do presente e coloca o problema da eficácia das normas constitucionais fora do âmbito do Poder Legislativo e, assim, independente de uma intenção simbólica, execrável em função da moralidade democrática, do legislador.
O problema da eficácia das normas se coloca, pois, nas esferas aplicadoras do Direito: no âmbito do Executivo (continuidade e busca do bem comum) e do Judiciário (princípio da demanda e inafastabilidade da jurisdição). Isso, seja qual for a natureza do conteúdo do relato: se político, econômico ou financeiro.
Apenas essa a forma de se pensar a força normativa da Constituição como reação a um suposto ‘princípio da inércia social’, pelo qual as instituições em um Estado tendem sempre a manter o status quo: a responsabilidade da eficácia constitucional se encontra nos executores e não nos legisladores, salvo nos casos de dependência a instrumento formal legislativo, como na hipótese de regulamentação e operacionalização.
Não é outro o entendimento de Virgílio Afonso da Silva que, a par do ensinamento de Tércio Sampaio e sobre os elementos normativos os quais subordinam a eficácia técnica das normas, opina:
Esses elementos normativos que possibilitam a produção de efeitos de uma disposição constitucional podem ser de várias ordens. Pode ser desde a simples elaboração de legislação infraconstitucional até a estruturação de órgãos e instituições. O decisivo nesse ponto, é: ao contrário do que afirma José Afonso da Silva, não existe norma
constitucional que não dependa de algum tipo de regulamentação e que não seja suscetível de algum tipo de restrição. [grifos no original] 430
Isso pode ser demonstrado pela evidente necessidade de se ter instrumentos legislativos que operacionalizem o devido processo legal, direito de propriedade e função social, liberdade de locomoção (principalmente no que tange à sua limitação), o acesso à jurisdição, como as leis sobre mandando de segurança, ACP, Estatuto da Advocacia, da Magistratura, e assim por diante.