É certo que o Direito Positivo é composto por diferentes normas jurídicas, como as normas gerais e abstratas e as normas individuais e concretas. Somente por intermédio do processo de positivação do direito, partindo de normas gerais e abstratas até se chegar às normas individuais e concretas é que se é possível ao Direito identificar determinadas ocorrências no domínio do mundo real-social e colher indivíduos especificados, com o intuito de ordenar o convívio social.
Ou seja, no contexto do sistema do Direito Positivo, as normas gerais e abstratas, cujo exemplo típico são as regras-matrizes de incidência tributária, por serem voltadas a um conjunto indeterminado de indivíduos, têm o intuito de não atuar diretamente sobre as condutas intersubjetivas, mas sim estabelecem critérios aptos para a identificação e tipificação de fatos de possível ocorrência.
São as regras-matrizes de incidência tributária, enquanto normas gerais e abstratas, que têm o condão de instituir o tributo, estatuindo situações hipotéticas hábeis a gerar consequências jurídicas, ao descrever, conotativamente, em sua hipótese, um determinado fato de possível ocorrência, e prescrever, no conseqüente a instalação da relação jurídica, mediante a determinação de seus critérios.
Nesse sentido, a hipótese das normas gerais e abstratas não contém o fato propriamente dito, mas sim contém notas sobre ou fato. Ou seja, a hipótese das normas gerais e abstratas contém apenas as características acerca de um determinado acontecimento de possível ocorrência no mundo real-social como suficientes para a propagação de efeitos de Direito. Mas, esse fato somente será considerado jurídico caso apresente todas as características e os critérios previstos hipoteticamente pelo direito.
Posteriormente, no processo de positivação do direito130, devem ser emitidas as
normas individuais e concretas, cujo exemplo típico é o lançamento tributário, que, diferentemente das normas gerais e abstratas, realiza a individualização dos sujeitos de direito para os quais se volta, bem como remete a acontecimentos passados e concretos. Ou seja, estabelecem que, devido à ocorrência de um determinado fato jurídico, dá ensejo ao nascimento de uma relação em que um sujeito de direito detém uma obrigação em relação a um outro sujeito de direito.
Leonardo Furtado Loubet e Charles William Mcnaughton, com devida acuidade, consignam que o processo de positivação do direito pode ser descrito da seguinte forma:
Em contrapartida, as normas gerais e abstratas acabam por se ressentir de elevado grau de abstração e indeterminação, porquanto, ao prever situações hipotéticas, não atuam em ocorrências concretas. Para atender à expectativa social, que é de organizar a vida coletiva através da prescrição de condutas, o Direito não poderia compadecer com tamanha vaguidade. Seria o reino da absoluta ausência de eficácia imaginar um sistema coberto somente de normas gerais e abstratas, que se limitariam a gravitar no plano da generalidade sem atuar no campo das experiências reais.
Daí a necessidade das normas individuais e concretas. Com efeito, pelo estabelecimento dessas normas o sistema atinge maior grau eficacial, tendo em vista que, ao relatar (constituir) em linguagem competente a ocorrência de um fato jurídico identificado num certo trato de tempo e num dado ponto do espaço e, por corolário, ao prescrever no conseqüente uma relação jurídica em que um sujeito fica investido de um direito subjetivo de exigir de outro determinada conduta, a ordem jurídica atinge seus propósitos teleológicos. Diferentemente das normas gerais e abstratas, as normas individuais e concretas não trabalham com indefinição, mas com a precisão de certo fato jurídico que gera (imputação normativa) uma relação jurídica individualizada – eis porque, em vez de chamar de hipótese, inclina-se em denominar de antecedente o suposto dessas normas.131
Mas, nesse contexto, somente se é possível transitar das normas gerais e abstratas às normas individuais e concretas mediante a presença humana realizando o respectivo ato de aplicação, promovendo a subsunção e fazendo a implicação que o preceito normativo determina, mediante a realização da incidência jurídica.
130 Entende-se por processo de positivação do direito o processo através do qual o aplicador parte de normas
jurídicas de hierarquia superior, de forte grau de abstração, para produzir novas regras e alcançar uma maior individualização e concretude, em direção à disciplina dos comportamentos intersubjetivos.
131 LOUBET, L.; MCNAUGHTON, C. W. A prova na percussão tributária. Processo Administrativo
É, assim, a norma individual e concreta que relata o evento ocorrido e, ato contínuo, constitui o fato jurídico tributário, bem como estabelece a conseqüente obrigação, mediante o relato e constituição em linguagem competente da ocorrência de um fato jurídico identificado em um determinado período de tempo e em um dado ponto do espaço, e, prescrevendo no conseqüente uma relação jurídica em que um sujeito fica investido de um direito subjetivo de exigir de outro sujeito o cumprimento de determinada conduta.
Acerca da relação jurídica que se instaura mediante a norma individual e concreta, Paulo de Barros Carvalho nos ensina:
A relação jurídica se instaura por virtude de um enunciado fáctico, posto pelo conseqüente de norma individual e concreta, uma vez que, na regra geral e abstrata, aquilo que encontramos são classes de predicados que um acontecimento deve reunir para tornar-se fato concreto, na plenitude de sua determinação empírica. Enquanto na norma geral e abstrata o enunciado referencial se arma para o futuro, se programa para frente, a norma individual e concreta vai fazer irromper um liame jurídico específico mediante enunciado de índole relacional, perfeitamente individualizado quanto aos termos , sujeitos (ativo e passivo) e quanto à conduta- prestação, que é seu objeto. Subordinado o ato ou negócio jurídico a evento futuro e incerto, seus efeitos normais ficarão inibidos e somente por ocasião do acontecimento previsto como condição-suspensiva, vertida em linguagem, é que nascerá, com todo o vigor característico, o vínculo obrigacional tributário.132
Desse modo, a norma individual e concreta deve estabelecer em seu antecedente àquele fato que foi tipificado pela norma geral e abstrata, prevendo os critérios material, espacial e temporal, bem como em seu conseqüente deve especificar os sujeitos integrantes do vínculo obrigacional e indicar a base de cálculo e a alíquota que devem compor o quantum devido.
É, assim, o fato jurídico enunciado representativo de determinada ocorrência do mundo dos fenômenos, enunciado em conformidade ao antecedente normativo da norma individual e concreta, no entanto, limitado, semanticamente, pelo exposto na hipótese da norma geral e abstrata.
Para tanto, em conformidade às premissas firmadas anteriormente, para que ocorra a caracterização do fato jurídico tributário, “a ocorrência da vida real, descrita no suposto da
norma individual e concreta expedida pelo órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata”.133
Observa-se, assim, que mediante a ocorrência de um fato previsto no antecedente de uma norma tributária geral e abstrata, e ocorrida a subsunção, a norma individual e concreta deve incidir para compor e constituir o fato jurídico tributário. Ressaltamos, assim, a insuficiência da norma geral e abstrata, sendo imprescindível o relato do evento através da subsunção do fato à lei, mediante a produção da norma individual e concreta.
Mas, cabe destacarmos que o fato jurídico, conforme já afirmamos anteriormente, não se confunde com o evento ou a ocorrência fenomênica que lhe serve de fundamento.
O evento refere-se à ocorrência concreta ocorrida no mundo real, sem delimitação de tempo e de espaço, despido de formação linguística. Já o fato jurídico é o enunciado lingüístico que relata esse evento fenomênico.
Ainda, a constituição do fato jurídico tributário deve ser pautada em provas admitidas pelo direito, pois somente através da linguagem competente se é possível atestar a veracidade e ocorrência do perfeito enquadramento do fato à previsão normativa.
Como bem leciona Fabiana Del Padre Tomé:
E, para que a identificação desses fatos seja efetuada em conformidade com as prescrições do sistema jurídico, deve pautar-se na linguagem das provas. É por meio das provas que se certifica a ocorrência do fato e seu perfeito quadramento aos traços tipificadores veiculados pela norma geral e abstrata, permitindo falar em subsunção do fato à norma e em implicação entre antecedente e conseqüente, operações lógicas que caracterizam o fenômeno da incidência normativa. Podemos dizer, em síntese, que a linguagem das provas é da ordem da aplicação do direito.134
133 CARVALHO, P. de B. Curso de Direito Tributário..., 2009. p. 280. 134 TOMÉ, F. D. P. A prova no direito tributário..., 2005. p. 31.
Cabe destacarmos que o fato jurídico tributário é fato, pois o evento encontra-se relatado em linguagem competente, é, pois, jurídico, já que tem o condão de irradiar efeitos jurídicos, bem como é tributário, já que, como bem explicita o professor Paulo de Barros Carvalho, conforme demonstrado acima, a sua eficácia encontra-se em consonância à criação do tributo.
No entanto, não devemos confundir o marco inicial de constituição do fato jurídico tributário com o momento de ocorrência do evento no mundo fenomênico e que o fato jurídico se refere.
A constituição do fato jurídico tributário ocorre no preciso momento em que a norma individual e concreta ingressa no ordenamento jurídico. Esse é o marco inicial de constituição do fato jurídico tributário.
Mas, apesar do tempo de constituição do fato jurídico tributário não confundir-se com o momento em que se dá a ocorrência do evento no universo fenomênico, o momento de ocorrência do evento se perfaz importante para se determinar as alterações de condutas que encontram-se relatadas no conseqüente da norma individual e concreta.
Ao discorrer acerca do planejamento tributário sob a perspectiva do constructivismo lógico-semântico, Giovani Hermínio Tomé elucida sobre a separação entre o tempo e o espaço em que se deu o acontecimento que encontra-se relatado no fato, bem como quanto ao tempo e o espaço em que o fato veio a ser produzido (do fato). Vejamos:
Tempo do fato é o momento em que o fato jurídico se constitui juridicamente. Geralmente, se concretiza com a notificação das partes. Tempo no fato é o instante da ocorrência do evento, mas que ingressa no ordenamento jurídico porque referido no bojo de um fato.
Local do fato ver a ser a referência ao lugar onde o fato foi constituído, como é o caso do local em que se verificou a autuação fiscal. Local no fato seria o lugar, propriamente dito, em que o evento ocorreu, descrito pelo fato jurídico.
Essa distinção é de extrema relevância, especialmente para determinação da legislação aplicável. A título ilustrativo, cabe mencionar que, com relação ao fato jurídico tributário, o sistema jurídico brasileiro exige dois procedimentos, sendo um de direito material, para a determinação do evento para se saber qual a lei vigente no momento da ocorrência do evento e outro para se constituir o fato jurídico
tributário, ou seja, a especificação do agente competente, dos atos administrativos que serão praticados, o tipo de linguagem a ser empregada no momento em que a norma individual for editada, que são regras de estrutura. Assim, as normas que regularão o ato de jurisdicização do evento serão as do momento da celebração do ato de lançamento, enquanto o ordenamento que regulará o evento será o vigente no instante em que ele se deu, conforme relatado no fato. Mas não podemos nos olvidar que os efeitos serão sempre para o futuro. Os pontos de sequência temporal referente ao passado e ao presente servem apenas para a demonstração de quais normas serão aplicáveis.135 (grifos no original)
Desse modo, a caracterização do fato jurídico tributário, por tudo o que foi exposto acima, merece especial atenção já que no campo tributário, mediante a ocorrência da incidência e a composição do fato jurídico tributário, há a imputação a determinadas pessoas do dever de pagar ao Estado uma determinada soma em dinheiro, a título de tributo.
É nesse contexto que as provas assumem fundamental importância no âmbito da tributação, pois, constituída a obrigação tributária, a sua materialidade deve estar pautada em provas admitidas pelo direito, que atestem a veracidade e existência do fato sobre o qual se fundam as normas que constituem as relações jurídicas tributárias, tendo em vista que os efeitos jurídicos somente devem se produzidos e propagados após o relato do evento em linguagem competente, pois, tal como afirma Maria Rita Ferragut, “a existência do fato
jurídico é pressuposto necessário da própria existência da obrigação”.136
135 TOMÉ, G. H. Planejamento Tributário: um estudo pela perspectiva do constructivismo lógico-semântico...,
2011. p. 112-113.
SEGUNDA PARTE – TEORIA DAS PROVAS EM FACE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS