Formulation mathématique

Atualmente, os fundos de investimento, bem como os agentes que participam na prestação de serviços de administração, gestão, escrituração da emissão, amortização e resgate de cotas e custódia dos ativos financeiros que compõem a carteira do fundo158, entre outros prestadores de serviços, bem como os investidores estão subordinados às normas contidas na Lei 6.385/76159, nas resoluções do CMN e nas instruções da CVM.

O BACEN e a CVM dividiram a função de regular e fiscalizar os fundos até 2001, quando a Lei 10.303/01 alterou o artigo 2o da Lei 6.385/76160. Em virtude dessa alteração, as cotas dos fundos foram expressamente consideradas valores mobiliários161, juntamente com ações, debêntures, entre outros. Dessa forma, desde 2001, a função de regular e fiscalizar os fundos de investimentos, seus administradores e gestores é de competência exclusiva da CVM.

                                                                                                                158

Ativos financeiros são definidos pelo art. 2o da instrução CVM 409/04. Entre eles, destacam-se os valores mobiliários em geral, tais como contratos de investimento coletivo, derivativos, ações, debêntures e outros ativos, tais como os títulos da dívida pública que não se confundem com valores mobiliários.

159

Embora a Lei 4.728/65 continue em vigor, ela se encontra em desuso, não sendo ela objeto de análise deste trabalho.

160

Art. 2o da Lei 6.385/76. “Art. 2o. São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (…) V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; (...)”.

161

Com o objetivo de esclarecer que as cotas são valores mobiliários, a CVM publicou a Deliberação CVM 461/03 em que: “I - ressalvadas as hipóteses de previsão ou restrição específica, as referências a valores mobiliários nos normativos da CVM que tratam de fundos de investimento englobam as cotas de fundo de

investimento, as cotas de fundo de fundos de investimento e os demais valores mobiliários previstos em lei ou assim definidos pela CVM; e II – o entendimento disposto em I acima também se aplica aos fundos de investimento financeiro e demais modalidades de fundos, cuja regulação expedida pelo Banco Central do

Ainda com fundamento na Lei 6.385/76, a CVM possui o poder de apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas praticadas pelos administradores de fundos de investimentos e demais participantes do mercado, podendo aplicar multas, penas de advertência e suspensão da autorização ou registro para o exercício de atividades de administração e gestão de fundos162. Compete também à CVM emitir instruções normativas, visando disciplinar o mercado de valores mobiliários e o funcionamento dos fundos e as condutas de seus administradores e gestores. Por fim, a Lei 6.385/76 estabeleceu mandato para o CMN e para a CVM ao estabelecer que a eles cabem a proteção dos investidores do mercado contra “atos ilegais” de administradores de carteira de valores mobiliários (art. 4o, IV, “b”).

Neste ponto, em virtude do mandato expresso dado à CVM pela Lei 6.385/76, visando defender os interesses dos investidores, a questão que se coloca é sobre a função normativa da CVM sobre as questões relativas à indústria de fundos, particularmente sobre as condutas de administradores e gestores.

De acordo com Santos, Wellish e Barros (2006, p. 69), a Lei 6.385/76 pertence à categoria das “leis-quadro, dotadas de baixa densidade normativa, e especificamente voltadas a matérias de peculiar complexidade técnica e dos setores constantemente sujeitos a mudanças de ordem tecnológica e propriamente econômica”. A Lei 6.385/76 institui princípios gerais,

standards que devem servir para nortear a regulamentação de assuntos mais técnicos e

dinâmicos que exigem celeridade nas adaptações ou alterações de suas regras163. Entre esses assuntos técnicos pode-se dizer que estão incluídos os fundos de investimento, em que a CVM, dotada de poderes para formular normas de conduta voltadas aos administradores e gestores de fundos de investimento164, cita expressamente a existência de relação fiduciária entre os administradores-gestores e os cotistas de fundos de investimentos165, impondo                                                                                                                

162

Art. 11 da Lei 6.385/76. 163

cf. SANTOS, Alexandre Pinheiro dos, et al. Notas sobre o Poder Normativo da Comissão de Valores Mobiliários: CVM na atualidade. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais – Ano 9/número 34 – Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 78.

164

De acordo com o art. 23, § 2º da Lei 6.385/76, “Compete à Comissão estabelecer as normas a serem observadas pelos administradores na gestão de carteiras (...)”.

165

Art. 14, II da ICVM 306/99 – “Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta: (...) II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração

de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas

que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão (...)”; e Art. 65-A, I da ICVM 409/04 – “Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: I – exercer suas atividades

normas que induzem determinados comportamentos éticos necessários à administração de recursos de terceiros166. Para Eizirik (1992, p. 179), as normas da CVM são legítimas na medida em que ela apenas adapta princípios e institutos jurídicos já consagrados pelo direito brasileiro na regulação do mercado de valores mobiliários, preservando a presunção de legalidade de seus atos, inclusive porque são raros os casos de revisão judicial de suas medidas punitivas.

Modesto Carvalhosa (1984, p. 51-54) esclarece que as normas e regulamentos editados pela CVM são “verdadeiras normas jurídicas, dotadas de coercibilidade e eficácia próprias, estão aptos para fundamentar decisões a nível judicial e administrativo”. O professor Leães (1982, p. 62), ao avaliar essa questão, esclarece que as regras emanadas da CVM possuem: (i) “habilitação legislativa”; (ii) característica de “lei material”; e (iii) “convicção de juridicidade e eficácia social”.

Também de acordo com o preâmbulo das instruções 409/04 e 555/14167, a competência da CVM para regular de modo tão abrangente a indústria de fundos de investimento está fundamentada em uma combinação de normas contidas na Lei 6.385/76. De acordo com elas, à Comissão compete, de forma exclusiva, estabelecer as regras a serem observadas pelos administradores na gestão de carteiras, observadas as políticas definidas pelo Conselho Monetário Nacional168.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem

ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em

relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão (...)” (g.n.).

166

Exemplo: Art. 63, §3o da ICVM 409/04: “(...) §3o Os membros do conselho ou comitê deverão informar ao administrador, e este deverá informar aos cotistas, qualquer situação que os coloque, potencial ou efetivamente, em situação de conflito de interesses com o fundo”.

167

De acordo com a Deliberação CVM 01/78, as instruções serão utilizadas para concretizar os atos através dos quais a CVM, nos termos do disposto no inciso I do Art. 8o da Lei 6.385/76, regulamentará as matérias previstas naquela lei.

168

Combinação dos seguintes artigos da Lei 6.385/76: a) 2o, V; b) 8o, I; c) 19, caput e d) 23, § 2o . “Art. 2o. São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (…) V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; (...)”; “Art.8º Compete à Comissão de Valores Mobiliários: I - regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei (...)”; “Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão”; e “Art. 23. O exercício profissional da administração de carteiras de valores mobiliários de outras pessoas está sujeito à autorização prévia da Comissão (…) § 2º - Compete à Comissão estabelecer as normas a serem observadas pelos administradores na gestão de carteiras e sua remuneração (…)”.

Diante do exposto, embora existam doutrinas contrárias à validade da função normativa da CVM169, entende-se, tendo em vista as considerações dos parágrafos anteriores, que ela possui sim competência normativa para regulamentar a conduta de administradores e gestores de fundos de investimentos.

Dessa forma, vencida a questão da legitimidade da CVM, no sentido de que ela está apta para regular a indústria de fundos e uma vez avaliada a Lei 6.385/76, seguimos com os próximos itens em que se pretende analisar os conteúdos das instruções CVM 306/99 e 409/04.

1.2. As características das normas de conduta que estabelecem a relação fiduciária entre