135
O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, p. 19.
136
Uma Teoria do Direito Administrativo, p. 209.
137
51
Não é possível falar-se em Direito sem referência à linguagem. A relação entre direito e linguagem traduz-se numa vinculação essencial. Não existe direito sem linguagem. Sainz Moreno, citado por Regina Helena Costa138, avalia que o caráter da linguagem jurídica consiste em que o significado dos termos que utiliza, procedentes, em sua parte, da linguagem ordinária, sofre, por sua incorporação a um vocábulo jurídico, uma certa mutação em seu significado originário.
Ao se falar em conceitos jurídicos há que se ter em mente que esses conceitos jurídicos se diferenciam dos demais conceitos em razão do seu objeto. O objeto do conceito jurídico não tem uma existência concreta, palpável. O “objeto” do conceito jurídico não existe “em si”; dele não há representação concreta, nem mesmo gráfica. O objeto do conceito jurídico é uma significação atribuível a uma coisa, estado ou situação e não a coisa, estado ou situação em si. O conceito jurídico não se vincula a determinada realidade material, mas sim a significado do que deve ser.139
Regina Helena Costa define os conceitos indeterminados no âmbito do direito como “aqueles cuja realidade a que se referem não aparece bem definida, cujo conteúdo e extensão não estão delimitados precisamente”.140
O Direito, ao prescrever conduta, necessita que o conteúdo desta seja transferido aos seus destinatários e, para isso, as palavras são utilizadas como veículo para informar e transferir esse conteúdo. “As características de imprecisão e de contextualidade do significado das palavras, presentes na linguagem comum, projetam-se na linguagem jurídica e geram dificuldades no processo de interpretação e de aplicação das normas.”141
.
Marçal Justen sublinha, entretanto, que:
A ausência de determinação precisa não é um defeito do conceito, mas um atributo destinado a permitir sua aplicação mais adequada caso a caso. A indeterminação dos limites do conceito propicia a aproximação do sistema normativo à riqueza do mundo real”.142
Regina Helena Costa afirma também que “nem sempre se deve considerar a indeterminação dos conceitos como uma imperfeição ou vício da linguagem cotidiana, senão como uma de suas propriedades que permite cumprir a função de expressar e valorar condutas, relações e objetos materiais”143
.
138
Conceitos Jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa, p. 35.
139
Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa, p. 36
140140
Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa, p. 46.
141
Germana de Oliveira Moraes. Controle Jurisdicional da Administração Pública, p. 56.
142
Curso de Direito Administrativo, p. 208.
143
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O estudo dos conceitos jurídicos indeterminados teve início na Áustria com Edmund Bernatizek e Friedrich Tezner, no século XIX, que desenvolveram teorias antagônicas acerca da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados.
Bernatizek, em obra de 1886, sustentou que os conceitos legais indeterminados conferiam à Administração Pública competência discricionária, ensejando a possibilidade de várias opções válidas, ante o caso concreto. Tezner, por sua vez, em obra de 1888, discordou desse posicionamento argumentando que a ideia de discricionariedade dos conceitos legais indeterminados incompatibiliza-se com o Estado de Direito. Para Tezner o que diferencia um conceito legal indeterminado e outro determinado é apenas o grau de segurança da palavra.144
As teorias da multivalência e da univocidade originaram-se desses posicionamentos doutrinários de Bernatizek e Tezner. Pela teoria da multivalência a interpretação e a aplicação dos conceitos legais indeterminados levam a várias opções válidas, campo da discricionariedade. Pela teoria da univocidade há apenas uma solução válida em conformidade com a lei, os conceitos jurídicos indeterminados enquadrar-se-iam no campo da vinculação145.
Na Alemanha, a princípio, predominou a teoria da univocidade e, após a Segunda Guerra Mundial, essa doutrina se impôs à jurisprudência alemã. Aceito, de início, pacificamente pela doutrina e jurisprudência, passou a ser questionada. Forsthoff, citado por Germana Moraes, defende, na Alemanha, a aplicação da teoria da multivalência; teoria esta que tivera ressonância em países como França e Portugal. Forsthoff faz distinção entre conceitos empíricos, que para ele não seriam discricionários, dos conceitos de valor, que para ele seriam discricionários.146
Surge, na década de 50, com Otto Bachof, a teoria da “Margem de Livre Apreciação”, segundo a qual, reconhece-se “em favor da Administração, no processo de aplicação de determinada categoria de conceitos indeterminados, certa liberdade uma margem de apreciação, um espaço de apreciação ou uma prerrogativa de estimativa, ou seja, uma área de atuação administrativa de impossibilidade de sindicância judicial”.
144
Controle do Mérito do Ato Administrativo pelo Judiciário, p. 186.
145
Germana de Oliveira Moraes, p. 66.
146
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Entre os opositores a essa teoria cita-se Garcia de Enterría, para quem é sempre possível o controle jurisdicional da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados. Na doutrina portuguesa, Antônio Francisco de Sousa não aceita a teoria da margem de apreciação, pois a considera inconstitucional e contrária ao princípio do Estado de Direito.147
Di Pietro148, citando António Francisco de Sousa, sublinha que o autor diferencia conceito jurídico indeterminado de discricionariedade. Para ele, discricionariedade revela a liberdade de escolha entre alternativas igualmente justas, já que a decisão se baseia em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos etc.), não inclusos na lei e subordinados ao juízo exclusivo da Administração. Já, a aplicação do conceito jurídico indeterminado é um caso de aplicação da lei, em que se faz a subsunção de uma determinada situação real a uma categoria legal, sendo por isso, um processo vinculado que se esgota no processo intelectivo de compreensão de uma realidade, não se verificando decisão de vontade do aplicador, como no exercício discricionário.
Para Regina Helena Costa149, na esteira de Forsthoff, classifica os conceitos jurídicos indeterminados em duas espécies: conceitos de experiência e conceitos de valor; sendo os de experiência de natureza objetiva e consubstanciada na vivência e interpretação e os de valor ligados à inexistência de elementos objetivos e claros e ao predomínio do subjetivo;
“quando se trata de conceitos de experiências, o administrador, após socorrer-se do processo interpretativo, torna preciso o conceito, não lhe restando qualquer margem de liberdade de escolha de seu significado. Quando estivermos diante de conceitos de valor, diversamente, caberá àquele, terminada a interpretação, uma vez restando ainda um campo nebuloso do conceito que esta não foi suficiente para eliminar, definir o conceito por intermédio de sua apreciação subjetiva, que outra não é que a própria discricionariedade”.
Em síntese, em relação aos conceitos jurídicos indeterminados, há duas posições fundamentais: a) posição dos que entendem que os conceitos indeterminados não conferem discricionariedade, vez que a Administração faz um trabalho de interpretação para chegar à única solução válida possível; b) posição daqueles que entendem que os conceitos indeterminados podem conferir discricionariedade à Administração, desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, no caso concreto.
147
Ibidem, p. 70.
148
Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, p. 105.
149
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Como conclui Edimur Ferreira de Faria150, o elemento valorativo não concorre no estabelecimento do núcleo do conceito indeterminado, a não ser em casos excepcionalíssimos. A discricionariedade admitir-se-ia, somente em casos extremos, ou seja, naqueles cujo procedimento interpretativo tenha se esgotado, e ainda tenha restado alguma obscuridade que deixe margem a um processo de escolha. A regra é a intelecção e não a escolha.