CONTROLE SOCIAL: PROMOVENDO A APROXIMAÇÃO ENTRE
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A CIDADANIA
Vanice Regina Lírio do Valle
1. Introdução 2. Participação popular e controle social 2.1. Participação popular: panorama da sua valorização como tendência na evolução política dos Estados 2.2. Participação popular e controle social. 2.2.1. Diferenciação e aproximação dos conceitos. 2.2.2. Espécies de intervenção participativa 2.3. Relação de Instrumentalidade entre a transparência e a participação popular, no sentido amplo, e o controle social 3. Marco legal do controle social no Direito Constitucional brasileiro 3.1. Previsões constitucionais relacionadas à participação popular e controle social. 3.2. Referências infraconstitucionais à participação popular e ao controle social 4. Perspectivas para uma nova dimensão ao controle social 4.1. Contextualizando as propostas. 4.2. Controle social e o princípio da eficiência da Administração Pública. 4.2.1. Inserção constitucional da eficiência como princípio imponível à Administração Pública 4.2.2. Conteúdo do princípio constitucional da eficiência imponível à Administração Pública 4.2.3. Princípio da eficiência, controle social e objeto do seu exercício: o tema prévio da sindicabilidade do juízo discricionário e sua relação com o equilíbrio e harmonia entre poderes. 4.2.4. Princípio da Eficiência, controle social e objeto do seu exercício: compreensão do significado da atuação discricionária, e seus reflexos na viabilização do exercício do controle social 4.2.5. Princípio da eficiência, controle social e métodos de seu exercício 4.2.6. À guiza de conclusão da relação entre controle social e princípio da eficiência. 4.3. Controle Social e a Isonomia na Aplicação do Direito Administrativo Sancionador. 4.3.1. Compreensão do sentido de subsidiariedade e sua relação com a idéia de controle social: prerrogativas já assinaladas à sociedade na sua relação com a Administração Pública. 4.3.2. Invocação do Direito Administrativo Sancionador, e acompanhamento de seu exercício como instrumento de eficácia de controle social 4.3.3. Controle social no que tange ao exercício do direito administrativo sancionador, como instrumento de garantia de juridicidade e isonomia na atuação da Administração Pública. 4.3.4. À guiza de conclusão em relação à prerrogativa reconhecida ao controle social de fiscalizar a aplicação do direito administrativo sancionador. 5. Conclusão. Bibliografia.
CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO
A ênfase hoje posta no conceito de controle social da Administração Pública instrumentalizado, em verdade, pela prática transparente , para ser plenamente compreendida e permitir uma diagnose das perspectivas que se apresentam, há de merecer uma curta digressão histórica. Isso porque de vez que se cuida, quando se alude a controle do Estado pela sociedade, de modus de relacionamento entre ambos, fundamental será uma adequada percepção dos contornos hoje postos ao convívio desses mesmos dois agentes.
Sem a pretensão de maior aprofundamento na análise das modificações históricas verificadas no século XX, é indiscutível que do ponto de vista da política e por conseqüência, do Direito a evolução foi tremendamente significativa, influenciada pelas idéias que conduziram a sociedade, do Estado de Direito, ao Estado Social, até o Estado Democrático de Direito, já hoje reavaliado, num saudável processo de mutação social. Particularmente, ao tema em causa interessa a fase de passagem do Estado Social para o Democrático de Direito, já permite a compreensão do contexto histórico que esclarece as discussões ainda hoje em curso.
Muitas foram as características do Estado Social, que vistas inicialmente como conquistas, vieram com o curso do tempo a se demonstrar esgotadas, exigindo nova formatação. Assim, o positivismo antes, suposta garantia de determinado conjunto de direitos, individuais ou não veio a merecer críticas por se prestar, de outro lado, à defesa de interesses específicos, não necessariamente identificados com os da sociedade. A emergência de uma sociedade pluriclasse, de sua parte, aumentou o volume e a diversidade de demandas apresentadas ao Estado, que por sua vez, cada vez menos se mostrou capaz de atendê-las, na quantidade e qualidade necessárias. Elemento sensível também desse cenário já de superação do Estado Social, foi o risco inerente ao crescimento das atribuições desta estrutura de organização. Sobre o tema, com precisão cirúrgica, esclarece DI PIETRO (1997:20-21):
O Direito instrumentalizou-se, porque passou a ser utilizado como um meio de ação pelo qual o Estado executa suas tarefas; houve crescimento espetacular dos serviços públicos em todos os países liberais. Segundo Chevalier (1988:384), tudo se passou como se um movimento irresistível impelisse à publicização das atividades sociais; e sistemas de gestão públicos cobrem já superfícies inteiras da vida social. Essa nova concepção do Estado prestador de serviços voltado para o bem comum coloca em segundo plano o problema dos limites do poder que constituíam a base do Estado liberal, preocupado com as salvaguardas das liberdades individuais.
Com isso, o Estado, ao mesmo tempo em que foi chamado a agir nos campos social e econômico, para assegurar a justiça social, passou a pôr em perigo a liberdade individual, pela crescente intervenção que vai desde a simples limitação ao exercício de direitos até a atuação direta no setor da atividade privada, com a agravante de não alcançar a realização do objetivo inerente ao Estado Social de Direito, de assegurar o bem comum, pela realização dos direitos sociais e individuais nos vários setores da sociedade. A essa circunstância, de insatisfação à vista da evolução natural da vida em sociedade com o modelo do Estado Social, é de se somar as conseqüências decorrentes da chamada Revolução das Comunicações, para usar a expressão de DIOGO DE FIGUEIREDO (1999:2). Chama a atenção do emérito administrativista para a circunstância de que o incremento das comunicações é fenômeno que guarda estreita relação de causalidade com o pluralismo social, com a valorização do conhecimento, e como corolário, com a sociedade participativa. Afinal, a troca de informações e valores estimulada pela comunicação cria e reamolda grupos sociais, em permanente
mutação, ora se agregando em torno dos interesses a, ora dos interesses b. De outro lado, também por força da intensificação das comunicações, o grande elemento de diferenciação entre as pessoas, um referencial de valorização individual no grupo, passa a ser, sem dúvida, o conhecimento que favorece a mobilidade e a resiliência que uma sociedade em constante mutação exigem. E ao final, quem conhece, porque conhece, necessariamente deseja participar, seja para partilhar seu conhecimento, seja para multiplicá-lo, seja para subordinar a atuação da Administração a esse mesmo saber.
É nesse momento de transformação social que surgem participação popular e controle social como institutos trazidos a um plano de relevância que antes não se lhes conferia. E isso não é difícil de compreender, já que, se o movimento de renovação do regime jurídico da Administração Pública vem se inspirando em um resgate da importância da pessoa do administrado, é fundamental que ele tenha uma possibilidade real e não meramente formal de interseção, de desempenho de seu próprio papel. Afinal e mais uma vez é de se buscar a lição de DIOGO DE FIGUEIREDO (1999:22) esse conjunto fenomênico ...está diretamente referido à expansão da consciência social e ao natural anseio das pessoas de influir em algum modo nas decisões de poder que repercutirão sobre elas.
Controle social junto com outros conceitos como os da consensualidade, subsidiariedade e transparência da Administração Pública nada mais são do que fruto dessa pretendida sociedade participativa; aquela que não se conforma em se fazer representar no processo de formação das decisões, mas que quer em concreto, nele influir. Essa a razão de seu destaque no temário mais atual, o que por si só, já é justificativa suficiente ao aprofundamento de seu estudo.
Inequívoca a opção ao menos, no plano da normatização constitucional posta do Estado Brasileiro pela participação popular, e por via de conseqüência, pelo controle social. É o que se depreende sem adentrar aqui no elenco de institutos específicos assecuratórios da atividade de sindicalização dos atos da Administração Pública expressamente referidos no Texto Fundamental, que serão mais detalhadamente analisados no Capítulo que cogita do marco legal da participação da opção materializada no Parágrafo Único do art. 1º, que assevera ...todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituição.... Essa enunciação, todavia, não se esgota em si mesma, sendo mister encontrar aplicação no dia-a-dia da sociedade brasileira: esse o desafio.
Percebida a contextualização histórica do tema do controle social e sua finalidade no plano político, cumpre ainda demonstrar as razões pelas quais deva a matéria ocupar aos estudiosos do Direito. Isso porque, normalmente, o tema tem sido discutido sob o prisma da imperiosidade de se sensibilizar à sociedade organizada, ou por seus indivíduos da necessidade de maior exercício dessa sua prerrogativa como administrado; e essa discussão especificamente, refoge ao âmbito do Direito. A matéria, todavia, não merece tamanha simplificação. Para além da sensibilização dos possíveis atores do processo de controle social, é preciso empreender-se a uma
análise crítica em relação aos mecanismos existentes, para que se possa afinal aferir se aquele propósito constitucional, de garantia de participação e por conseqüência, de controle social dispõe do indispensável arcabouço jurídico garantidor de seu exercício eficaz. E nessa seara, sem sombra de dúvida, contribuirão os profissionais do Direito, na perspectiva apontada por PAULO MODESTO, cujos comentários, embora relacionados originariamente à participação popular, admitem (pela relação simbiótica dos temas) transposição para o campo do controle social:
Neste contexto, qual o papel de uma reflexão, dentro dos marcos do direito, sobre os mecanismos de participação popular administrativa? Qual a tarefa que a dogmática jurídica pode cumprir no tema? Uma resposta possível pode ser: a tarefa analítica de explicitar ou descrever os mecanismos de operacionalização da participação popular e especificar e criticar as insuficiências e contradições dos instrumentos existentes. Por ser analítico esse papel não deixa de ser emancipatório, uma vez que pode tornar evidente o uso demagógico do direito pelo legislador e pelo administrador, aumentando os custos políticos da adoção de opções conservadoras ou, de forma ainda mais otimista, pode auxiliar na redução do grau de eficácia simbólica dos instrumentos de acomodação existentes, contribuindo para decisões políticas mais congruentes com os fins da participação. Não é pouco. É uma função eminentemente crítica, no sentido de ser uma abordagem apta a limitar o grau de despistamento ideológico usualmente embutido no tratamento do tema. Mas para cumprir esse papel o discurso jurídico não pode assumir a forma de uma nova ideologização do tema, igualmente demagógica, vaga, inoperante, limitada a proclamações pomposas e retumbantes, mas distantes do homem concreto e das necessidades concretas da democracia.(destaques do autor)
Nessa perspectiva da avaliação crítica como fonte de identificação de ações que possam conferir maior eficácia à estrutura de controle social hoje existente, analisa-se no presente trabalho uma possível redefinição de limites que se possa gizar para essa figura, no que tange, em gênero, a seu objeto. Afinal, a compreensão de qual o segmento da atividade administrativa possa ser sindicável, vem igualmente sofrendo os efeitos de todo esse processo de evolução, não existindo mais lugar por certo para a antiga concepção de que o controle haveria de se exercer tão- somente no aspecto formal. Hoje, portanto, mais do que quais as atividades do Estado possam ser objeto de controle, a pergunta passa a ser quais das etapas do agir da Administração comportam de já o controle pela sociedade; e em quais aspectos, além da forma (já classicamente admitida como suscetível de sindicalização).
Aspecto importante também a ser objeto de cogitação no presente trabalho é o potencial do controle como instrumento de uniformização do trato, pela Administração Pública, de temas que alcancem uma diversidade de situações. Afinal, o princípio da impessoalidade para não elencar outros determina tratamento idêntico para situações de mesmo contorno, fenômeno que nem sempre se verifica, por uma espécie de compreensão limitadora do controle, que estaria sempre a exigir,
para a tutela da legalidade, a existência de um interesse direto com a situação a ser objeto da consideração pela Administração Pública, que não mais se harmoniza com os novos parâmetros de como já se disse expansão da consciência social.
Impõe-se ainda deixar antever que por certo, na análise dessas relevantes vertentes relacionadas ao exercício do controle social, é de se considerar, por certo, qual a compreensão que se deva igualmente oferecer à transparência espécie de estágio evolutivo do princípio da publicidade, este já traduzido em nosso ordenamento constitucional desde a edição da Carta de 1988.
A verdade é que sabe-se controle social e transparência da Administração Pública guardam relação visceral: não há como se avaliar a conformidade da atuação do Estado com o Direito e com as aspirações da sociedade que o justifica, sem conhecer não só o que se decidiu, mas como e porque. Nesse aspecto também, portanto, há de se distanciar a nova concepção de transparência, daquele vezo antigo, em que se suponha que, em relação ao Estado, seria de prevalecer uma espécie de princípio de autoridade, que o desonere de explicitar com maiores detalhes, o conjunto de elementos que determina seu processo decisório. Ao contrário, o trabalho de construção intelectual, inspirado pelos ideais de sociedade participativa, há de se dar sob a premissa de GORDILLO, citado por SUNDFELD (1997:66), segundo a qual:
...em definitivo, temos que da ordem jurídica constitucional nascem em igualdade de situação e em equilíbrio necessário os direitos dos indivíduos e as atribuições do Estado; que estas últimas não têm, em nenhum caso, características suprajurídicas de soberania ou império; são simplesmente atribuições ou direitos reconhecidos pela ordem jurídica e carentes de toda peculiaridade estranha ou superior ao Direito... São conhecidas as vantagens indicadas pela doutrina, dos mecanismos de controle social viabilizados pela transparência, ou como querem alguns, pela visibilidade (conceito mais abrangente, sucessor do anterior em uma escala de evolução de seu conteúdo). A proposta, nas presentes considerações, é contribuir para uma perspectiva atualizada dos limites das possibilidades oferecidas à fiscalização exercida pela sociedade, sob os eflúvios de suas novas aspirações com relação a seu papel no processo decisório de seu próprio destino.