Com o advento da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, na primeira metade do século XX, o positivismo jurídico se converte numa variante de normativismo lógico, aprofundando o distanciamento da ciência do direito em face das dimensões fática e valorativa do fenômeno jurídico. Sendo assim, ao isolar o direito dos fatos sociais, Hans Kelsen rejeita o tratamento científico da efetividade da ordem jurídica. Por sua vez, ao apartar o direito da especulação axiológica sobre a justiça, expurga a compreensão da legitimidade da ordem jurídica do campo do conhecimento jurídico.
Como bem assevera Orlando Gomes2, a teoria pura só se ocupa do direito tal como
é, até porque é uma teoria do direito positivo, pelo que o valor justiça lhe é indiferente. Toda valoração, todo o juízo sobre o Direito positivo deve ser afastado. O fim da ciência jurídica não é julgar o direito positivo, mas, tão-só, conhecê-lo na sua essência e compreendê-lo mediante a análise de sua estrutura.
Privilegia-se tão-somente a validade da norma jurídica, verificada através do exame imputativo da compatibilidade vertical da norma jurídica com os parâmetros de fundamentação/derivação material e, sobretudo, formal que são estabelecidos pela normatividade jurídica superior. Sendo assim, norma jurídica validade é aquela produzida de acordo com o conteúdo (o que deve ser prescrito), a competência (quem deve prescrever) e o procedimento (como deve ser prescrito) definidos pela norma jurídica superior, dentro da totalidade sistêmica hierarquizada e escalonada a que corresponde a pirâmide normativa. O sistema jurídico estaria, em última análise, fundamentado numa norma hipotética fundamental (grundnorm), como pressuposto lógico-transcendental do conhecimento jurídico, cuja função seria impor o cumprimento obrigatório do direito positivo, independentemente da sua eficácia e da sua legitimidade enquanto direito justo.
2GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil brasileiro. São Paulo:
Hans Kelsen3 se dedica a debater o problema da justiça no plano exclusivamente
ético, fora, portanto, dos limites científicos de sua Teoria Pura do Direito. Para Kelsen, a ciência do direito não tem de decidir o que é justo, isto é, prescrever como se devem tratar os seres humanos, mas descrever aquilo que de fato é valorado como justo, sem se identificar a si própria com um destes juízos de valor.
Para ilustrar a sua tese de que a fé não garante certeza científica e que a justiça é um dado variável, desenvolve estudo das sagradas escrituras, fonte divina que deveria oferecer um conceito absoluto ou perene do justo. Demonstra algumas supostas incongruências entre o Antigo e o Novo Testamento. Existe, por exemplo, franca oposição entre o princípio da retaliação ensinado por Javé (Antigo Testamento) e a lei do amor e do perdão ensinada por Jesus Cristo (Novo Testamento). Acentua ainda a diferença entre a lei mosaica (decálogo), a doutrina crística (pregações de Jesus Cristo) e os ensinos paulianos (cartas e exortações). Kelsen critica ainda o idealismo platônico, pela falta de solidez de seu conceito de justiça, transformado num valor transcendente e, pois, destituído de conteúdo material e humano, bem como o pensamento aristotélico, por buscar uma matematização da justiça e não discutir a justiça na amizade. Ademais, objeta as teses preconizadas pelo jusnaturalismo, pela fluidez do conceito de natureza como fundamento para a justiça.
O cepticismo axiológico da teoria pura do direito se estende, portanto, para a filosofia kelseniana da justiça, a cujas luzes não existe, nas questões valorativas, qualquer objetividade possível. Sustenta-se, então, o mais extremado subjetivismo valorativo, negando qualquer alternativa de racionalidade e consenso em questão de valor. Sendo assim, sustenta um relativismo axiológico ao afirmar que, no exame do problema da justiça, se partir de um ponto de vista racional- científico, não-metafísico, e reconhecer que há muitos ideais de justiça diferentes uns dos outros e contraditórios entre si, nenhum dos quais exclui a possibilidade de um outro, sendo lícito conferir uma validade relativa aos valores de justiça constituídos através destes ideais.
Para Kelsen4, uma teoria dos valores relativista não significa – como muitas vezes
erroneamente se entende – que não haja qualquer valor e, especialmente, que não haja qualquer justiça. Significa, sim, que não há valores absolutos, mas apenas valores relativos, que não existe uma justiça absoluta, mas apenas uma justiça relativa, que os valores que se constituem através de atos produtores de normas e pôr na base dos juízos de valor não podem apresentar-se com a pretensão de excluir a possibilidade de valores opostos.
O afastamento do positivismo jurídico e o regresso à doutrina do direito natural também não podem ser justificados pelo fato de aquele, ao contrário deste, não fornece nenhum critério para a apreciação ou valoração do direito positivo e, portanto, deixa sem recurso quando se apresenta a questão decisiva de saber se uma ordem jurídica positiva deve ser mantida, reformada ou afastada pela força. Enquanto teoria relativista dos valores, também o positivismo fornece critérios para a apreciação ou valoração do direito positivo na configuração que ele, em cada caso, apresenta. Apenas sucede que estes critérios têm um caráter relativo. Nega-se, assim, o tratamento racional da justiça, pois, na visão kelseniana, racionalizar a qualificação de uma conduta como devida, sob o ponto de vista de seu valor intrínseco, implicaria negar diferença entre a lei físico-matemática e a lei moral. Rejeita assim a possibilidade de uma razão prática, ante a intransponível irredutibilidade do dualismo ser e dever-ser.
Ao tentar definir o que seja justiça, Kelsen5 assinala que, de fato, não sabe e não
pode dizer o que seja a justiça absoluta. Sendo assim, satisfaz-se com uma justiça relativa, só podendo declarar o que significa justiça para ele próprio. Uma vez que a ciência é sua profissão, propõe uma justiça sob cuja proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade. Para ele, trata-se da justiça da liberdade, da paz, da democracia e da tolerância.
A teoria pura do direito, no entanto, não nega lugar aos valores como integrantes da experiência jurídica e reconhece sua presença na prática profissional dos
4KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 76. 5 Id. O que é Justiça? São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 25.
juristas. Isto porque a moldura que é a norma superior combina vinculação e indeterminabilidade do conteúdo da norma inferior, trazendo, como conseqüência, que o processo de criação do direito carregue, dentro de si, a imperiosa necessidade de interpretação. Diferentemente do que ocorre com a interpretação doutrinária, a cargo do teórico do direito, a interpretação autêntica, de responsabilidade do órgão de aplicação do direito no exercício de sua competência normativa, é produzida como ato de vontade vinculante, produtor de normas jurídicas. Enquanto aquela se desenvolve no plano das proposições jurídicas, como atividade cognitiva sem poder vinculante e limitada a apontar as alternativas hermenêuticas abertas pela indeterminação lingüística dos termos normativos, a interpretação autêntica não é ato de conhecimento, mas de vontade, segundo o qual o órgão intérprete e aplicador do direito realiza escolha valorativa, refletindo critérios discricionários que escapam do domínio da ciência do direito, nos moldes de um voluntarismo estruturado.