É indiscutível a necessidade de se verificar a correta linha de parentesco do indivíduo, e, conforme os inúmeros motivos apresentados no presente trabalho, não faltam justificativas legais para se discutir a veracidade dos assentamentos de filiação.
Porém, tal discussão pode ir de encontro aos ditames de sentenças qualificadas pela coisa soberanamente julgada, que tocaram o mérito das investigatórias outrora intentadas.
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Marinoni e Arenhart (2005, p. 462) trazem esta explicação sustentando que "a motivação é mais importante para o perdedor do que para vencedor. A motivação importa mais para o perdedor não apenas porque é ele que pode recorrer, mas especialmente porque é o perdedor que pode não se conformar com a decisão, e assim ter a necessidade de buscar conforto e explicação na justificação judicial".
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No sentido: "No processamento e julgamento da lide, impõe o Código ao juiz mais o dever de ater-se às seguintes regras: a) o julgamento deve observar o princípio da legalidade, ou seja, deve observar as normas legais existentes, pois o juiz não legisla, mas apenas aplica as leis em vigor (art. 126); b) somente quando não houver norma legal a respeito do thema decidendum é que o juiz, tendo o dever de julgar, deverá recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito (art. 126)" (THEODORO JR., 2000, p. 179).
A primeira assertiva que se impõe é que o exame de DNA era uma prova impossível de ser produzida nas investigatórias de paternidade há bem pouco tempo. Em tais ações, os magistrados valoravam outros meios de prova levados aos autos para solidificar seu entendimento e sentenciar a lide com a análise do pedido.
Em segundo lugar, a certeza "quase absoluta"113 da prova da paternidade, com diminuta margem de erro, só foi possível com o advento do exame de DNA, que atesta, biologicamente, os ascendentes de um indivíduo.
Destarte, é possível dirimir dúvidas, ainda existentes entre as partes do primeiro litígio, pelo exame de DNA, que atestaria, cientificamente, os ditames da primeira sentença, ou comprovaria o erro do conteúdo declarado pelo Judiciário. Já, ocorrendo a segunda hipótese, deve o Judiciário relativizar a coisa julgada oriunda da primeira sentença para possibilitar nova discussão acerca da filiação do indivíduo, que possui direitos e princípios constitucionais a seu favor. Tal hipótese de relativização acarretaria a declaração da verdadeira certeza jurídica, cientificamente comprovada, esta sim a ser acobertada pelo manto da coisa soberanamente julgada.
De elo a tais fatos, se o exame de DNA, livremente levado a juízo pela parte interessada, prova que a primeira sentença acobertada pela coisa julgada é equivocada, o ponto de vista aqui defendido é de que esta deva ceder ao princípio da dignidade da pessoa humana, para que se verifiquem os corretos ancestrais do investigante, mesmo diante do quadro jurídico atual que assinala não haver consenso sobre a matéria.
É fato inconteste que as descobertas científicas não param. Logo, a solução dos problemas oriundos só poderá advir se a teia jurídica alcançar um novo traçado, que permita a adequação ao novo. Se é certo, portanto, que a coisa julgada é uma proteção das situações já consolidadas no passado, também o é que ela tem de amoldar-se a imperativos outros, resultantes de circunstâncias em que há razões mais fortes a serem consideradas do que a mera imutabilidade do que já foi decidido.
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Há quem defenda: “o que se tem hoje é que o exame de DNA é prova absoluta de paternidade, de levado grau de precisão e credibilidade, e tendo o laudo concluído pela exclusão de paternidade, não se justifica sequer dilação probatória para colheita de prova oral, e o refazimento da perícia somente seria razoável caso se apontasse, com algum grau de verossimilhança, eventual falha técnica no exame primeiro (REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2006, p. 191-195).
Não há infração contra a coisa julgada, e, sim, adequação a uma realidade nova, que, se preexistente, teria determinado, na ocasião, outra composição para a lide, afinal, o juiz julga e decide fatos passados, porém, não se pronuncia sobre circunstâncias que possam vir a ocorrer no futuro.
Vê-se, assim, que a coisa julgada há de ceder toda vez que contra ela sobrelevem razões mais altas e princípios de maior alcance, e o ajustamento nada mais é do que a adaptação à nova realidade que a sentença não pôde alcançar, mas que a revisional ou uma nova ação poderá corrigir em face do decurso do tempo. O direito constrói-se a partir dos fatos sociais, econômicos, políticos, científicos e tecnológicos. A ciência jurídica deve acompanhar o caminho da evolução desses fatos, sob pena de se tornar inócua e despicienda a quem dela necessitar (MOURA; OLTRAMARI, 2005, p. 66).
O escopo fundamental da coisa julgada é dar estabilidade às relações jurídicas, impedindo que as questões sejam permanentemente discutidas, já que isso inviabilizaria a noção (ainda que aproximada) da medida dos direitos, gerando a instabilidade social, além de possibilitar a harmonização dos interesses e a pacificação das controvérsias.
Em síntese, o problema se resume à possibilidade de relativização da coisa julgada material, em face da obtenção de nova e melhor prova (o exame de DNA), que não foi utilizado no processo anterior, sem desídia da parte, passado o prazo decadencial para a propositura da ação rescisória114 (CAMBI, 2003).
Por outro lado, não se pode perder a exata dimensão do problema, porque a relativização da autoridade da coisa julgada material deve ser excepcionalíssima115, sob pena de a segurança jurídica, conquistada a duras penas, no primeiro processo, ser apenas o prenúncio de um novo sofrimento. A banalização da coisa julgada traz a terrível conseqüência do enfraquecimento do Judiciário e da inviabilização do
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Caso a mesma questão fosse colocada, dentro do prazo de dois anos para o ajuizamento da rescisória, a solução poderia ser buscada no inc. VI do art. 485 do CPC, o qual admite o cabimento desta ação, se fundada em documento novo, cuja existência a parte ignorava ou não pôde fazer uso, já que capaz de lhe assegurar pronunciamento favorável. Esse entendimento, para fins de possibilitar a rediscussão da causa (e, com isso, dar tutela diferenciada aos direitos da personalidade), todavia teria que contemplar uma noção mais flexível de documento novo.
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Segundo o pensamento de Nicolau Jr. (2004, p. 156), pensar na imutabilidade do julgado por força da res judicata em sede de investigação de paternidade é, sem dúvida, demasiado apego à forma, tolhendo o próprio direito de conhecer as si mesmo em suas origens, considerando a parcela genética que é transmitida dos descendentes (pai e mãe) aos filhos pelo DNA. Afinal, o direito não vive em função da forma, mas em função da humanidade.
processo, que, apesar de todos os seus problemas, ainda é um dos instrumentos mais eficazes à promoção da democracia e à realização da justiça116.
Ademais, a criação de um sistema que se pretendesse perfeito é utópico, pois, não sendo a ciência jurídica exata, como a física ou a matemática, por melhor que fossem as técnicas processuais, estar-se-ia sempre esbarrando nas limitações próprias dos juízes, que, sendo meros seres humanos investidos da função de dizer a palavra final, não são infalíveis (COUTINHO, 1996, p. 71).
Isto porque o texto constitucional traz implícita a idéia de que os valores nele consagrados devem ser compatibilizados, ou seja, a “segurança das relações jurídicas” não pode sobrelevar-se à proteção da “dignidade da pessoa humana” e à salvaguarda da “paternidade responsável” (art. 226, § 7o, da CF).
A mensagem que se buscou passar, até esse momento, é que, antes da difusão do exame de DNA, o julgamento das ações de investigação de paternidade sempre deixava no ar uma dúvida, mas, mesmo assim, em épocas passadas, já se tinha a consciência da necessidade de uma prova mais consistente, tanto que cabe uma metáfora, no sentido de que o processo investigatório de paternidade, à semelhança do boqueirão de “O Tronco do Ipê” de José de Alencar (1997), deve atrair a seu vórtice o mais volumoso caderno probante – documentos, escrituras, bilhetes, recados, fotografias, testemunhas, declarações, filmes, videoteipe, exames de cor da pele, do pavilhão auricular, da cor dos olhos, biométrico, de sangue em suas diversas modalidades, para o fim de proporcionar ao julgador fonte segura onde embasar, solidamente, os fundamentos da sentença, sem olvidar que a avaliação da prova é ato privativo seu.
Se já havia essa consciência desde os tempos de José de Alencar, pode-se dizer que o exame de DNA nada mais é que uma versão mais atualizada desse pensamento.
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“O que não se pode conceber é que a conquista da aparente paz social trazida pela estabilidade dos julgados com a res iudicata tenha um preço maior do que a paz social, sob pena d do direito desencontra-se da justiça, ainda mais se se pensar que é no seio das relações familiares que se formam os homens, o seu caráter, a sua personalidade, as suas vontades, a sua história, o seu destino” (ALMEIDA, 2001, p. 106).